HR Today Nr. 9/2017: Arbeit und Recht

Hürden bei der Kündigung älterer Arbeitnehmer

Das Obligationenrecht statuiert keinen besonderen Kündigungsschutz für ältere Arbeitnehmer. Dennoch sind rechtliche Hürden zu beachten, wenn Arbeitgeber ältere Arbeitnehmer entlassen wollen.

Ein langjähriger Arbeitnehmer erhält wenige Jahre vor der Pensionierung statt einer Anerkennung für seine Dienste die Kündigung: Solche Fälle haben in den letzten Jahren für Aufsehen gesorgt – und die Politik auf den Plan gerufen. Dort wird nun diskutiert, ob für ältere Arbeitnehmer ein besonderer Kündigungsschutz im Gesetz verankert werden soll. Zumal Untersuchungen zeigen, dass ältere Arbeitnehmer, die ihre Stelle verlieren, überdurchschnittlich oft von Langzeitarbeitslosigkeit betroffen sind.

In den derzeit geltenden Bestimmungen zum Arbeitsvertrag im schweizerischen Obligationenrecht (OR) ist ein besonderer Kündigungsschutz für ältere Arbeitnehmer nicht ausdrücklich festgehalten. Immerhin kann aber eine Kündigung, die mit dem Alter des Arbeitsnehmers begründet wird, missbräuchlich sein. Das Gleiche gilt für die Kündigung eines langjährigen älteren Arbeitnehmers, die der Arbeitgeber in Verletzung seiner Fürsorgepflicht ausspricht. Bevor näher auf diese beiden Tatbestände eingegangen wird, ist zu betonen, dass auch eine missbräuchliche Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet. Dem Arbeitgeber droht aber eine Strafzahlung in einer Höhe von bis zu sechs Monatslöhnen, sofern der Arbeitnehmer vor dem Ablauf der Kündigungsfrist schriftlich Einsprache erhebt und gegebenenfalls rechtzeitig eine entsprechende Klage einleitet (Art. 336a und 336b OR).

Tatbestände missbräuchlicher Kündigung

Der zuerst erwähnte Tatbestand ist gegeben, wenn es das Alter des Arbeitnehmers ist, das zumindest überwiegend das Motiv der Kündigung bildet. Denn das Alter ist eine Eigenschaft, das dem Arbeitnehmer «kraft seiner Person zusteht». Beruht eine Kündigung auf einem solchen Motiv, ist sie missbräuchlich – es sei denn, die betreffende Eigenschaft stehe «in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb» (Art. 336 Abs. 1 lit. a OR). Diese beiden Einschränkungen führen dazu, dass bisher kaum Fälle bekannt wurden, in denen mit dem Alter begründete Kündigungen als missbräuchlich betrachtet wurden. So steht namentlich eine altersbedingte Einbusse bei der Arbeitsleistung «im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis» und ist daher kein missbräuchliches Kündigungsmotiv. Zudem gilt nach der herrschenden Meinung, dass das Erreichen des Pensionsalters durch den Arbeitnehmer kein missbräuchliches Kündigungsmotiv darstellt. Eine bedeutsame Konstellation ist indes umstritten: nämlich ob missbräuchliche Kündigungen vorliegen, wenn der Arbeitgeber bei einem Abbau mehrerer Stellen im Zuge einer Umstrukturierung die älteren Arbeitnehmer entlässt, weil diese altersbedingt höhere Lohnkosten aufweisen.

Der zweite Tatbestand ist bei der Kündigung eines langjährigen älteren Arbeitnehmers erfüllt, die der Arbeitgeber in Verletzung seiner Fürsorgepflicht ausspricht. Dieser Tatbestand folgt aus der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts. Dieses hat in zwei vielbeachteten Urteilen festgehalten, dass der Arbeitgeber im Fall von langjährigen älteren Arbeitnehmern eine erhöhte Fürsorgepflicht hat. Entsprechend ist der Arbeitgeber hier in besonderem Masse gehalten, das Gebot der schonenden Rechtsausübung zu beachten und ein krasses Missverhältnis der auf dem Spiel stehenden Interessen zu vermeiden.

Vier Pflichten, die zu beachten sind

Daraus hat das Bundesgericht vier besondere Pflichten abgeleitet, die ein Arbeitgeber einhalten muss, wenn er einen langjährigen älteren Arbeitnehmer wegen Beanstandungen im Zusammenhang mit der Arbeitsleistung entlassen will. Erstens muss der Arbeitnehmer darüber informiert werden, dass eine Kündigung beabsichtigt ist. Zweitens muss er dazu angehört werden. Drittens muss ihm – etwa mittels Fristansetzung und Zielvereinbarung – eine «letzte Chance» gegeben werden, die vorgeworfenen Defizite zu überwinden. Viertens muss der Arbeitgeber unter Einbezug des Arbeitnehmers nach Alternativen suchen, die eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglichen. Genügt der Arbeitgeber diesen Pflichten nicht und spricht er die Kündigung dennoch aus, kann diese als missbräuchlich angesehen werden.

Erhöhte Fürsorgepflicht

Hervorzuheben ist, dass die erhöhte Fürsorgepflicht bei einer Kündigung gemäss der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nur bei solchen Arbeitnehmern greift, bei denen sowohl das Kriterium der langjährigen Anstellung als auch dasjenige des fortgeschrittenen Alters erfüllt ist. Ältere Arbeitnehmer ohne langjährige Anstellung können sich somit nicht darauf berufen. Ab welchem Alter und welcher Anstellungsdauer von einem langjährigen älteren Arbeitnehmer auszugehen ist, bei dem eine erhöhte Fürsorgepflicht besteht, hat das Bundesgericht nicht festgelegt. Folgt man den diesbezüglichen Überlegungen in der Lehre, ergeben sich für die Praxis die folgenden groben Faustregeln: Beim Alter sind mindestens 55 Jahre vorausgesetzt, während es bei der Mindestdauer der Anstellung zwischen 6 und 20 Jahren bedarf, wobei es umso weniger Anstellungsdauer braucht, je älter der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung ist.

Zurückhaltung ist angezeigt

Die vier genannten Pflichten hat das Bundesgericht wie erwähnt bei Kündigungen aufgestellt, die mit Beanstandungen im Zusammenhang mit der Arbeitsleistung begründet wurden. Arbeitgeber sind aber gut beraten, vorsichtshalber davon auszugehen, dass die Vorgaben analog auch bei anderen Kündigungen gelten, die gegenüber langjährigen älteren Arbeitnehmern ausgesprochen werden, wie zum Beispiel bei Kündigungen aus wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründen. Entsprechend ist bei solchen Kündigungen ebenfalls von einer Pflicht zur Information über die Kündigungsabsicht, zur Anhörung und zur Suche von Alternativen zur Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses auszugehen.

Zusammenfassend sind Arbeitgeber (nicht nur, aber auch) aus rechtlichen Gründen gut

beraten, vor allem die Kündigung langjähriger älterer Arbeitnehmer nur mit Zurückhaltung in Betracht zu ziehen.

Sollte sich eine Kündigung aus Sicht des Arbeitgebers als unumgänglich erweisen, ist auf die vorgängige Einhaltung der oben erwähnten Pflichten zu achten und diese Einhaltung zudem schriftlich zu dokumentieren.

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Philipp Meier Schleich ist Rechtsanwalt und Partner bei Bühlmann Koenig & Partner. Er berät und vertritt Unternehmen und Privatpersonen in allen arbeitsrechtlichen Belangen.

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