HR Today Nr. 11/2017: Arbeit und Recht

Gratisarbeit dank Zeitautonomie?

Wer leistet am meisten Überstunden? Natürlich die Gutverdiener! Doch bei Einkommen über 120 000 Franken kann seit dem 1. Januar 2016 auf Arbeitszeiterfassung verzichtet werden. So spart die Wirtschaft faktisch hohe Überstundenentschädigungen. – Voraussetzung: Die Betroffenen arbeiten (nebst anderen Kriterien) mehrheitlich «zeitautonom». Seit dem 1. Januar 2016 haben Gutverdiener in der Schweiz reihenweise Formulare unterzeichnen müssen, mit denen sie auf Arbeitszeiterfassung verzichten. Zu Recht?

Gemäss Art. 73a ArGV1 kann (nebst weiteren Voraussetzungen) auf Arbeitszeiterfassung verzichtet werden, sofern die Betroffenen «bei ihrer Arbeit über eine grosse Autonomie verfügen und ihre Arbeitszeiten mehrheitlich selber festsetzen können».

Die Rede ist also von Aufgaben- und Arbeitszeitautonomie, während das Bundesgericht auch von «Arbeitszeitsouveränität»¹ spricht:

1. Arbeitszeitautonomie ist ein Recht. Wer zeitautonom arbeitet, darf seine Arbeitszeit selber einteilen. Ob er – über diese Berechtigung hinaus – seine Arbeitszeit subjektiv und objektiv frei einteilen kann, beschlägt dann die Frage nach der Zeitsouveränität:

2. Arbeitszeitsouveränität weist eine subjektive Seite auf: Es geht um die Eignung, die Fähigkeit, Arbeitszeit eigenverantwortlich zweckmässig einteilen zu können, ohne das Erfordernis von Fremdkontrolle, und ja, auch bei eigenverantwortlicher Selbstbegrenzung, wobei man da nicht immer gleich an Burnout denken muss.²

3. Arbeitszeitsouveränität fragt aber auch nach dem objektiven Können: Lassen es die äusseren Umstände objektiv zu, Arbeitszeit flexibel einzuteilen, oder verhindert die Macht des Faktischen die Nutzung des gewährten Spielraums?

Arbeitszeitautonomie bezieht sich also auf das Dürfen, Arbeitszeitsouveränität auf das (subjektive und objektive) Können. Sie ahnen sicher, worauf ich hinaus will: Wenn der/die typische «Bürolist/-in» im Rahmen einer Vollzeitstelle klassisch «nine to five» arbeitet, wie soll da – selbst wenn keinerlei Blockzeiten zu beachten sind – ein Arbeitszeitgestaltungsspielraum von über 50 Prozent zur Verfügung stehen? Man mag mal am Mittwoch bis 19 Uhr arbeiten, um dafür dann am Freitag schon um 15 Uhr nach Hause zu gehen, statt erst um 17 Uhr. Aber im Übrigen? Wie ist bei dieser in der Schweiz vielhundertausendfachen Standardsituation eine über fünfzigprozentige Arbeitszeitautonomie überhaupt denkbar, die Art. 73a ArGV1 fordert?

Aufgabenautonomie versus -souveränität

Gleichermassen kritische Überlegungen lassen sich auch zur Aufgabenautonomie anstellen, die Art. 73a ArGV1 ebenfalls als Voraussetzung für den Verzicht auf Arbeitszeiterfassung verlangt. Die Literatur nimmt gerne Anwälte und Wirtschaftsprüfer als Beispiele von Wissensarbeitern, die aufgabenautonom arbeiten würden. Das Seco hält «höhere Kader oder Arbeitnehmende mit einem besonderen Pflichtenheft, wie zum Beispiel Projektleitende» für typische Beispiele.³ Ich würde Aufgabenautonomie und Aufgabensouveränität als Recht beziehungsweise als subjektive Fähigkeit und objektive Möglichkeit bezeichnen, eigenverantwortlich wählen zu dürfen und zu können, was von den anstehenden Aufgaben wann und in welcher Reihenfolge gemacht wird. Aber ist diese vermeintliche Freiheit in Wahrheit nicht meistens das Jonglieren mit Zeitdruck, eine Koordinationsaufgabe mit wenig Freiräumen, damit man einfach irgendwie alles unter einen Hut bekommt, was dringend und zwingend auch noch erledigt werden muss – übrigens beim ständigen Gefühl, zu viele Bälle in der Luft zu haben?

Gretchenfrage

Die Gretchenfrage lautet also: Die Freiheit, Arbeitszeit und Aufgaben frei einzuteilen – versteckt sie sich nur oder ist sie gar nicht da? Schon Albert Einstein fragte: «Existiert der Mond auch, wenn keiner hinsieht?» Kreierte Bundesrat Schneider-Ammann mit Art. 73a ArGV1 eine Welt, die es gar nicht gibt? Der Wirtschaft jedenfalls gefällt Bundesrat Schneider-Ammanns Welt: Es gibt Anzeichen, wonach viele Unternehmen Art. 73a ArGV1 anscheinend als Freipass verstehen, alle Mitarbeitenden mit Einkommen über 120 000 Franken unbesehen weiterer Kriterien «Vereinbarungen über den Verzicht auf Arbeitszeit­erfassung» unterzeichnen zu lassen. Wer würde das schon verweigern? Allerdings hat bereits das Seco sinngemäss erstaunlich pauschal insinuiert, rund zwei von drei Mitarbeitenden, welche die Lohngrenze von 120 000 Franken erreichten, könnten (mutmasslich) die Kriterien für den Verzicht auf Arbeitszeiterfassung erfüllen.⁴

Zum Ganzen lassen sich seit dem 1. Januar 2016 zudem folgende Entwicklungen feststellen:

1. Der politische «Deal» zur neuen Möglichkeit des Verzichts auf Arbeitszeiterfassung lautete: Die Wirtschaft bekommt jetzt dieses «Ventil» zugestanden, dafür intensivieren die Arbeitsinspektorate im Übrigen die Kontrolle der Einhaltung der Arbeitszeiterfassungspflicht. Während die Kantone im Jahr 2015 nur 32 Anzeigen betreffend Arbeits- und Ruhezeiten erstatteten, waren es im Jahr 2016 über ein Drittel mehr, nämlich 48.⁵ Dabei muss für eine Anzeige praxisgemäss ein schwerwiegender Tatbestand vorliegen und keine Bagatelle.

2. Nach wie vor aber unterlassen viele Unternehmen die Arbeitszeiterfassung. Sie vertrauen darauf: Wenn der Arbeitsinspektor kommt, werden zuerst grosszügige Bewährungsfristen eingeräumt, bevor eine Anzeige erfolgt. Dieser systematische Rechtsbruch gehört nach wie vor zum Geschäftsmodell zahlloser Schweizer Arbeitgeber.⁶

Fazit

Abschliessend sei wieder einmal an Art. 42 Abs. 2 OR erinnert: Demnach kann ein Richter Überstunden schätzen, wenn keine Arbeitszeit erfasst wurde und sich Arbeitnehmer mit Beweisnotstand konfrontiert sehen. Dafür genügt, wenn der Arbeitnehmer nachweist, dass Überstunden geleistet worden sind, auch wenn er nicht beweisen kann, wie viele.⁷

Quellen

  • ¹ Für das Bundesgericht ist (erklärt am Beispiel der Gleitzeit) «Zeitsouveränität» gegeben, wenn Arbeitnehmer «– innerhalb eines regelmässig näher bestimmten
  • Rahmens – Arbeitsbeginn, Arbeitsende sowie die Pausen selber und frei bestimmen» können (BGE 130 V 309, Erw. 5.1.3).
  • ² Vgl. Sibylle Peters et al., Arbeit – Zeit – Souveränität, 2016, S. 29 f.
  • ³ Erläuternder Bericht des Seco vom April 2015 zu den neuen Art. 73a und 73b ArGV1, Titel 3.1.3.
  • ⁴ Seco-Bericht (siehe Fn. 3), Titel 2 «Allgemeines», zweiter Absatz.
  • ⁵ Kathrin Alder, Die Verstösse gegen das Arbeitsrecht nehmen zu, NNZaS online vom 9.9.2017.
  • ⁶ Vgl. Hansueli Schöchli, Wenn der Rechtsbruch zum Geschäftsmodell gehört, NZZ vom 4.2.2017, S. 35.
  • ⁷ BGer 4A_501/2013 vom 31. März 2014, Erw. 6.3.
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Dr. Heinz Heller 
praktiziert als Fachanwalt SAV Arbeitsrecht. Er berät überwiegend Arbeitgeber und Manager.

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