HR Today Nr. 12/2017: Arbeit und Recht

Personalverleih im Konzern: Neue Weisung, neues Recht?

Eine neue Weisung des Seco zum konzerninternen Personalverleih sollte betroffene Unternehmen veranlassen, ihre Handhabung dieses Themas zu überprüfen.

Beim Personalverleih überlässt der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer einem anderen Unternehmen («Einsatzbetrieb»). Dabei tritt der Arbeitgeber wesentliche arbeitsvertragliche Weisungsbefugnisse für die Dauer des Einsatzes an den Einsatzbetrieb ab, ebenso Fürsorge- und Überwachungspflichten. Rechtlich bleibt er aber Arbeitgeber (und damit namentlich für die Entrichtung des Lohnes und der Sozialabgaben zuständig). In der Praxis können zum Beispiel «Secondments» als Personalverleih einzustufen sein.

Das Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG) bestimmt, dass Arbeitgeber, die gewerbsmässig Arbeitnehmer verleihen, eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes benötigen. Für eine solche Bewilligung sind diverse administrative Vorgaben zu erfüllen. Zudem bringt es die Bewilligung mit sich, dass eine Kaution in der Höhe von 50 000 bis zu 1 Million Franken (bei mehreren Verleihbetrieben) zu leisten ist. Eine weitere Folge ist, dass der Gesamtarbeitsvertrag für den Personalverleih anwendbar sein kann.

Eine die Bewilligungspflicht auslösende Gewerbsmässigkeit ist nach der Verordnung zum AVG (AVV) gegeben, wenn einer der folgenden Schwellenwerte erreicht wird: Wenn die Verleihtätigkeit regelmässig und in Gewinnabsicht erfolgt (wobei regelmässig verleiht, wer innerhalb von 12 Monaten mehr als zehn Verleihverträge bezüglich des ununterbrochenen Einsatzes eines einzelnen oder einer Gruppe von Arbeitnehmern abschliesst) – oder wenn aus der Verleihtätigkeit ein jährlicher Umsatz von mindestens 100 000 Franken resultiert (Art. 29 AVV). Daneben hält die Verordnung aber auch fest, dass das «gelegentliche Überlassen» von Arbeitnehmern bewilligungsfrei ist. Ein «gelegentliches Überlassen» ist gemäss Verordnung zu bejahen, wenn der Zweck des Arbeitsvertrags darin liegt, dass der Arbeitnehmer hauptsächlich unter der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers arbeitet, der Arbeitnehmer nur ausnahmsweise überlassen wird und die Dauer des Arbeitsvertrags von Einsätzen bei Einsatzbetrieben unabhängig ist (Art. 27 Abs. 4 AVV).

Bussen bis 100 000 Franken

Für den Personalverleih ins Ausland («outbound») bedarf es gemäss AVG zusätzlich einer Bewilligung des Staatssekretariates für Wirtschaft (Seco), zudem erhöht sich die zu leistende Kaution. Personalverleih vom Ausland in die Schweiz («inbound») wäre an sich nicht gestattet, wenn man einzig auf den Wortlaut des Gesetzes abstellen würde. Bei Verstössen gegen das AVG können den fehlbaren Unternehmen Bussen von bis zu 100 000 Franken drohen.

Freilich wurde hinsichtlich des Personalverleihs zwischen den Unternehmungen eines Konzerns früher verbreitet die Ansicht vertreten, dass dieser stets bewilligungsfrei und auch «inbound» zulässig sei. Diese Ansicht geht auf entsprechende Weisungen des Seco aus dem Jahr 2003 zurück, worin der konzerninterne Personalverleih als bewilligungsfrei bezeichnet wurde. Das Seco führte damals aus, die verleihtypischen Gefahren für die Arbeitnehmer bestünden beim konzerninternen Verleih nicht. Die verliehenen Arbeitnehmer würden hier nicht als «fremde» Arbeitnehmer wahrgenommen, was eine Schlechterbehandlung ausschliesse. Zudem werde den verliehenen Arbeitnehmern das Absolvieren von Auslandeinsätzen und das Gewinnen von Erfahrungen ermöglicht, was keine verleihtypische Tätigkeit sei.

Im Juni dieses Jahres hat das Seco indes eine neue Weisung an die kantonalen Arbeitsämter verschickt, die den konzerninternen Personalverleih zum Gegenstand hat. Darin verweist das Seco auf Entwicklungen, die es 2003 noch nicht vor Augen hatte, und die es in den letzten Jahren zu einer Anpassung seiner Vollzugspraxis veranlassten. Angeführt wird insbesondere die Gründung von «Staffingfirmen» (oder «Global Employment Companies», GECs) im Konzern, die den Personalbedarf des ganzen Konzerns abdecken sollen. Bei solchen Gesellschaften soll nach der neuen Weisung stets eine gewerbsmässige (und damit bewilligungspflichtige) Verleihtätigkeit anzunehmen sein.

Das Seco hält aber auch in allgemeiner Hinsicht fest, dass es den konzerninternen Personalverleih gemäss seiner angepassten Praxis als dem Grundsatz nach bewilligungspflichtig ansieht. Bewilligungsfreiheit (und «inbound»-Zulässigkeit) bestehe nur noch beim Vorliegen eines der folgenden Ausnahmetatbestände: Wenn das Überlassen ein «Einzelfall» ist und ausschliesslich den Erwerb von Erfahrungen in fachlicher, sprachlicher oder anderweitiger Hinsicht fördert, dem Know-how-Transfer innerhalb des Konzerns dient oder bloss im Rahmen des erwähnten «gelegentlichen Überlassens» nach Art. 27 Abs. 4 AVV vorkommt. Im Ergebnis kann die neue Weisung als Erinnerung daran verstanden werden, dass die Praxis der Behörden auch beim konzerninternen Personalverleih vor dem Gesetz (AVG) und der darauf beruhenden Verordnung (AVV) standhalten muss.

Unschärfen und offene Fragen

Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass die neue Weisung bei betroffenen Unternehmen Verunsicherung auslösen kann (siehe Artikel auf Seite 36). Erwähnt werden können etwa Unschärfen bei den in der Weisung genannten Ausnahmetatbeständen oder bei der Tragweite des «gelegentlichen Überlassens» nach Art. 27 Abs. 4 AVV im Konzernverhältnis. Daneben könnte man sich auch fragen, ob es wirklich dem Willen des Gesetzgebers entspricht, dass beim konzerninternen Personalverleih eine Gewerbsmässigkeit im Sinne des Gesetzes vorliegen kann. Ebenso könnte man die Frage aufwerfen, inwiefern beim konzerninternen Personalverleih – anders als vom Seco im Jahr 2003 angenommen – aufgrund der neuen Entwicklungen tatsächlich besondere Gefahren für die betroffenen Arbeitnehmer bestehen, denen mit der neuen Vollzugspraxis begegnet werden muss. Im Übrigen erscheint es auch als ungewiss, inwiefern die neue Weisung effektiv Anpassungen bei der behördlichen Vollzugspraxis zur Folge hat, zumal in der Weisung von einer blossen «Erinnerung» und «Präzisierung» der bereits bestehenden Praxis die Rede ist.

Betroffene Konzerne sind jedenfalls gut beraten, ihre Personalverleihpraxis im Licht der neuen Weisung zu überprüfen. Werden dabei kritische Punkte festgestellt, können je nachdem unterschiedliche Massnahmen in Betracht gezogen werden. Ein Beispiel sind Anpassungen bei der Ausgestaltung der Einsätze, um unter die in der neuen Weisung genannten Ausnahmen oder unter das blosse «gelegentliche Überlassen» nach Art. 27 Abs. 4 AVV zu fallen, bzw. um unter den Schwellenwerten für eine Gewerbsmässigkeit nach Art. 29 AVV zu bleiben. In Zweifelsfällen kann auch in Betracht gezogen werden, ein klärendes Gespräch mit den Behörden zu suchen oder gar eine Feststellungsverfügung zu erwirken. In anderen Konstellationen wird man das Beantragen der erwähnten Bewilligung(en) (mitsamt dem damit verbundenen Zusatzaufwand) ins Auge fassen müssen. Als Alternative kann der Abschluss von «lokalen» Arbeitsverträgen mit den Einsatzbetrieben in Frage kommen (wobei diesfalls verschiedene zusätzliche Aspekte aus anderen Bereichen wie Arbeits-, Steuer-, Sozialversicherungs- und Ausländerrecht zu beachten sind). Als weitere Alternative kann auch zu prüfen sein, ob ein Einsatz rechtlich statt als Personalverleih als Entsendung («Assignment») qualifiziert werden kann, bei der die Weisungsbefugnisse beim Arbeitgeber verbleiben und das AVG keine Anwendung findet. Geht es um die Erbringung von Leistungen gegenüber einer konzernfremden Drittfirma, kann ferner je nach Konstellation auch der Einsatz der Arbeitgeber-Firma als Subunternehmerin in Betracht gezogen werden, sodass ihre Arbeitnehmer den Auftrag unter ihrer eigenen Weisungsbefugnis erfüllen.

Auf alle Fälle ist betroffenen Konzernen zu empfehlen, das Thema weiterhin aufmerksam zu verfolgen. Es ist nämlich durchaus vorstellbar, dass mit der neuen Weisung des Seco noch nicht das letzte juristische Wort in Sachen konzerninterner Personalverleih gesprochen ist.

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­Philipp Meier Schleich ist Rechtsanwalt und Partner bei der Anwaltskanzlei Bühlmann Koenig & Partner AG. Er berät und vertritt Unternehmen sowie Privatpersonen in allen arbeitsrechtlichen Belangen.

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