HR Today Nr. 3/2018: Arbeit und Recht

Überzeitentschädigung für Nebenbeschäftigte?

Gibt es bei Ihnen keine systematische Erfassung der Nebentätigkeiten? Ihr Unternehmen ist nicht das einzige. Zu Mehrfachbeschäftigten sollte man aber Fragen stellen, auch in Bezug auf Arbeitszeit und Arbeitszeiterfassung.

Schon der Ausgangspunkt der Problematik erweist sich als Knacknuss: Müssen Mehrfachbeschäftigte von sich aus über den Nebenjob informieren (Offenbarungspflicht)? Oder soll jeder involvierte Arbeitgeber selber danach fragen müssen (Frageobliegenheit)? Das Seco1 offeriert online ein «Merkblatt Mehrfachbeschäftigung»2. Zusammenfassend stellt das Merkblatt lapidar fest, bei Mehrfachbeschäftigung sei die Einhaltung geltender Arbeits- und Ruhezeitnormen zu koordinieren. – Ja schon, aber wie?

Übermässige Arbeitsauslastung

Nicht nur Teilzeitbeschäftigte dürfen Nebenbeschäftigungen nachgehen. Auch 100-Prozent-Pensen, beispielsweise im Umfang von 42 Wochenstunden, können um Nebenjobs ergänzt werden. Gesetzliche oder (stichhaltige) vertraglich vereinbarte Gründe können dem entgegenstehen. Nach Obligationenrecht (OR) ist eine Nebenerwerbstätigkeit ohne Weiteres unzulässig, wenn sie die Treuepflicht verletzt (Art. 321a Abs. 3 OR). Oder wenn durch übermässige Verausgabung den involvierten Arbeitgebern keine volle Arbeitsleistung mehr geboten werden kann. So darf der Lastwagenfahrer beispielsweise nicht abends auch noch Taxi fahren, wenn dadurch die Vorschriften der Chauffeurverordnung (ARV1) über die Arbeits- und Ruhezeiten von Berufsfahrern missachtet würden.

Verantwortlichkeiten

Welcher von mehreren Arbeitgebern ist für die Einhaltung von Arbeitszeitvorschriften verantwortlich? Immer der jeweils andere? Das Seco-Merkblatt verlangt, entsprechende «Konfliktsituationen müssen beseitigt werden». – Aber wie? Naheliegend scheint zunächst: Bei mehreren Teilzeitarbeitsverhältnissen sollten den (chronologischen) Zweitarbeitgeber «erhöhte Kontrollanforderungen» treffen (Seco-Merkblatt). Und im Verhältnis zwischen Haupt- und Nebenarbeitgeber? Lässt sich argumentieren, die Zusatzarbeit beim Nebenarbeitgeber sei das Zünglein an der Waage, das für die Einhaltung der Höchstarbeitszeiten massgebend sei? Folglich sei stets der Nebenarbeitgeber verantwortlich?

Angenommen, jemand arbeitet 100 Prozent (42-Stunden-Pensum) als Buchhalter bei einer Bank und weitere drei Stunden Soll-Arbeitszeit als privater Buchführer einer vermögenden älteren Dame – insgesamt pro Woche also 45 Stunden Soll-Arbeitszeit. Und angenommen, für diesen Mehrfachbeschäftigten gelte die arbeitsgesetzliche Höchstarbeitszeit von 45 Arbeitsstunden pro Woche (Art. 9 Abs. 1 lit. a ArG). Wenn dieser Buchhalter nun zunächst Montag bis Freitag 42 Stunden in der Bank arbeitet, und dann am Freitagabend noch 4 Stunden bei der Seniorin, so summieren sich insgesamt 46 Arbeitsstunden die Woche, und die Dame muss die eine Stunde Überzeitarbeit bezahlen – denn sie fiel am Freitagabend bei ihr an. Das wäre logisch.

Arbeitet der Mehrfachbeschäftigte die fraglichen vier Stunden bei der Seniorin nicht am Freitag-, sondern am Dienstagabend, so leistet er in der fraglichen Woche Montag bis Dienstag zunächst 16,8 Soll-Stunden für die Bank, dann am Dienstagabend 4 Stunden für die Seniorin und dann vom Mittwoch bis zum Freitag weitere 25,2 Arbeitsstunden wieder für die Bank. Bei dieser Ausgangslage fällt (chronologisch) die 46. Arbeitsstunde in den Verantwortlichkeitsbereich der Bank – und sie müsste die eine Überzeitstunde zahlen – oder (bei Einverständnis des Arbeitnehmers) kompensieren lassen (Art. 13 Abs. 2 ArG).

Automatischer Informationsaustausch?

Nach (chrono-)logischen Kriterien scheint diese Herangehensweise zunächst nachvollziehbar. Wenn Arbeitgeber aber – zur Eindämmung des eigenen Überzeitlohn-Risikos – die Kontrolle über den tagesaktuellen Stand aller gesamthaft geleisteten Arbeitszeit bei allen Arbeitgebern behalten möchten, müssten sie auf einen automatischen Informationsaustausch unter allen beteiligten Arbeitgebern zurückgreifen können.

Das wäre freilich ein Ansatz jenseits aller gelebten Realitäten, selbst wenn Derartiges rechtlich gültig vereinbart werden könnte. Wie weit Mehrfachbeschäftigte allein durch die konkrete Lage ihrer Arbeitszeiten die finanzielle Zuständigkeit für Überzeitansprüche steuern, ist juris­tisch (noch) ungelöst.

Der in der Literatur vertretene Ansatz, wonach Arbeitnehmer, die Nebenbeschäftigungen nicht melden, schadenersatzpflichtig werden könnten (wobei dieser Schadenersatzanspruch mit ihren Überzeitansprüchen verrechnet werden darf3), scheint nur beschränkt hilfreich. Denn es geht nicht um das Nebenarbeitsverhältnis an sich. Im Zentrum des Interesses steht für alle beteiligten Arbeitgeber der tagesaktuelle Stand der gesamthaft geleisteten Arbeitszeit.

Vertragliche Meldepflichten

Das OR sieht ausdrücklich weder eine Meldepflicht von Nebentätigkeiten vor – im Sinne einer Offenbarungspflicht des Arbeitnehmers –, noch auferlegt das OR Arbeitgebern ausdrücklich eine Frageobliegenheit. Selbst wenn Arbeitgeber besonders dann «ahnen [sollten], dass ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin mehrfach beschäftigt ist, wenn er oder sie sich auf eine Teilzeitstelle bewirbt», ergänzt der Bundesrat auf seinem KMU-Webportal.4 Auch ohne vertraglich vereinbarte Meldepflicht scheint mir eine einseitige Weisung zulässig, wonach Nebentätigkeiten zu melden sind.

Spezifische vertragliche Absprachen

Fixe Arbeitszeiten bei mehreren Arbeitgebern können dazu führen, dass gesetzlich geschuldete Überstunden beim einen Arbeitgeber nicht geleis­tet werden können, weil sie mit den Fixarbeitszeiten beim anderen Arbeitgeber konfliktieren. Korrespondierende Probleme treten auf, wenn beim einen Arbeitgeber keine fixen Arbeitszeiten definiert sind und dieser Arbeitgeber im Rahmen seines Weisungsrechts die Lage der Arbeitszeit anpasst. Oder wenn bei Schichtarbeit der Einsatzplan ändert. Es kann im Einzelfall also ratsam sein, Nebentätigkeiten von Mitarbeitern nicht einfach nur zur Kenntnis zu nehmen, sondern detailliert vertraglich zu regeln.

Es gibt viele Gründe, warum sich Unternehmen über Nebenbeschäftigungen ihrer Mitarbeiter informieren sollten. Nebst arbeitszeitrechtlichen Aspekten sind notabene auch versicherungs- und sozialversicherungsrechtliche Gesichtspunkte zu erwägen. Man denke dabei namentlich an die Koordinationsproblematik.

Anrechnung von Hausarbeit

Übermässig verausgaben können sich nicht nur Mehrfachbeschäftigte, sondern auch Hausfrauen. Denn zweifelsfrei manifestiert sich Hausarbeit nicht selten in schwerer körperlicher Arbeit. Der Stress beim Jonglieren aller familiären Pflichten, namentlich der Kinderbetreuungsaufgaben, kann Mütter genauso an den Rand von Burnouts führen wie Lohnbeschäftigte. Hausarbeit fällt aber nicht unter das Arbeitsgesetz. Folglich müssten auch Haushaltshilfen, die im selben Haushalt wie die Hausfrau dieselben Hausarbeiten wie diese verrichtet, vom Anwendungsbereich des öffentlichen Arbeits- und Ruhezeitrechts ausgenommen sein, oder?

Tatsächlich nimmt Art. 2 Abs. 1 lit. g des Arbeitsgesetzes private Haushaltungen ausdrücklich von seinem Anwendungsbereich aus. Für Butler, Haushälterinnen, Köchinnen, Hausmädchen sowie Hilfen in Haushalt und Garten, also für alle Arbeitnehmer «im Hausdienst», haben die Kantone aber Normalarbeitsverträge (NAV) zu erlassen, «die namentlich die Arbeits- und Ruhezeit ordnen» (Art. 359 OR). Gestützt auf den NAV Hauswirtschaft des Bundes (SR 221.215.329.4) wird Beschäftigten im Hausdienst zudem Mindestlohn zugestanden – ein Privileg im privaten Arbeitsrecht.

Arbeitspensen von gegen 100 Stunden

Hausbedienstete können sich grundsätzlich also auf Arbeits- und Ruhezeitvorschriften berufen. Jenen «Hausbediensteten» hingegen, die Hausarbeit nicht gegen Lohn, sondern (als Hausfrauen) in Nachachtung familiärer Pflichten leis­ten, werden keine Höchstarbeits- oder Pausenzeiten vorgeschrieben. Wieder einmal wird einem bewusst, «dass die gesetzliche Beschränkung der Arbeitszeit [...] nicht allein auf Überlegungen des Gesundheitsschutzes beruht, sondern allgemeine sozial- und kulturpolitische Aspekte berücksichtigt [...] und insbesondere dem Bedürfnis der Arbeitnehmerschaft nach mehr Freizeit entgegenkommt [...]» (BGer 2A.407/2001 vom 14. Juni 2002, Erw. 5.3).

Eine allein auf den Gesundheitsschutz gestützte Höchstarbeitszeit würde nicht notwendigerweise bei den gesetzlichen Höchstarbeitszeiten liegen, so das Bundesgericht weiter, sondern allenfalls deutlich darüber. Ausdrücklich erwähnt das Bundesgericht «Arbeitspensen von gegen 100 Stunden pro Woche», die dann aber «mit Sicherheit» gegen Art. 6 ArG verstossen würden: Diese Bestimmung verpflichtet Arbeitgeber, zum Schutze der Gesundheit der Arbeitnehmer alle erforderlichen Massnahmen zu treffen.

Diskriminierung von Hausfrauen

Nicht nur im Unterhaltsrecht (bei Trennungen und Scheidungen) gewinnt die Hausarbeit immer mehr an eigenständiger Bedeutung. Generell ist die Tendenz, Hausarbeit rechtlich der Berufsarbeit anzunähern, offensichtlich.

Bei IV-Renten beispielsweise wurde früher der Invaliditätsgrad im Beruf und im Haushalt separat gewichtet. Dadurch wurde die Hausarbeit von Hausfrauen gegenüber der Berufsarbeit «diskriminiert», was prompt zum Eingreifen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte führte (Urteil Di Trizio gegen die Schweiz vom 2.2.2016). Nun musste der Bundesrat per 1. Januar 2018 die Verordnung zur Invalidenversicherung (IVV) anpassen, und die Diskriminierung von Hausfrauen damit korrigieren.

Arbeitszeitrechtlich werden Teilzeit erwerbstätige Hausfrauen – im Vergleich zu anderen «Mehrfachbeschäftigten» – aber weiterhin ungleich behandelt.

HR Today-Serie Arbeitszeiterfassung: Teil 15

Seit 2013 beleuchtete HR Today innerhalb der Rubrik «Arbeit und Recht» in ­jeder dritten Ausgabe das kontroverse Thema der Arbeitszeiterfassung. Mit dem vorliegenden Beitrag von Dr. Heinz Heller beenden wir die Serie und danken Ihnen für das rege Interesse. Zur Übersicht

Quellen:

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Dr. Heinz Heller 
praktiziert als Fachanwalt SAV Arbeitsrecht. Er berät überwiegend Arbeitgeber und Manager.

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