Die Vergangenheit der Mitarbeitenden:
Was das Unternehmen wissen darf

Direkte Einsicht in das Strafregister haben nur einzelne, gesetzlich genannte Behörden (insbesondere Strafjustiz-, Migrations-, Einbürgerungs- und Vormundschaftsbehörden sowie die Strassenverkehrsämter). Alle anderen Behörden sowie Private können keine direkte Einsicht nehmen. Ihnen bleibt die Möglichkeit, einen Strafregisterauszug von der betreffenden Person zu verlangen. Dieser enthält allerdings nicht die gleichen Informationen, die eine direkte Einsicht offenlegen würde. So gibt er beispielsweise keine Auskunft über hängige Strafverfahren. Der betroffenen Person steht es frei, wem sie einen Strafregisterauszug aushändigt. Gegen den Willen der Arbeitnehmenden kann ein Arbeitgeber also nie Einsicht in deren Strafregis
ter nehmen.

Strafregisterauszug muss nur in 
Ausnahmefällen vorgelegt werden

Dürfen Arbeitgeber die Vorlage eines Strafregisterauszugs von Bewerbern oder Mitarbeitenden verlangen? Ein Hinweis ist im Datenschutzgesetz und in dessen Konkretisierung in Art. 328b OR zu finden: Das Beschaffen von «Daten» (und dazu gehören Informationen über Vorstrafen der Arbeitnehmer) ist zulässig, sofern sie deren Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Nun mag man einwenden, dass Redlichkeit und guter Leumund für jeden Arbeitgeber wichtige Kriterien bei der Auswahl seiner Mitarbeiter sind, also deren Eignung für die Stelle immer betreffen. Auf diese subjektive Beurteilung abzustellen, würde jedoch bedeuten, dass jede Datenerhebung gerechtfertigt wäre. Es dürfen jedoch nur objektiv berufsspezifische Informationen verlangt oder erfragt werden. Dies ist immer nur bezogen auf eine konkrete Arbeitsstelle möglich. Damit ist klargestellt, dass es ein generelles Auskunftsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Vorstrafen nicht gibt.

Die Eignung eines Kandidaten hängt mit seiner designierten Stellung im Betrieb zusammen: Führungs- und Vertrauenspositionen verlangen nach genauerer Abklärung, ebenso Positionen mit einem gewissen 
Gefährdungspotenzial für Arbeitgeber oder 
Dritte. So sollte beim Kassenverantwortlichen sichergestellt sein, dass er keine Vermögensdelikte begangen hat, und der Chauffeur sollte keine Verkehrsdelikte auf dem Kerbholz 
haben.

Die Beschaffung von Informationen zu Vorstrafen kann dann unzulässig sein, wenn sie unverhältnismässig ist oder gegen den Willen der betroffenen Person erfolgt. Das flächendeckende Einholen von Strafregisterauszügen von allen Mitarbeitern, ungeachtet der zu besetzenden Position ist unverhältnismässig und deshalb unzulässig. Selbst dort, wo nur berufsspezifische Vorstrafen interessieren, wie im oben erwähnten Beispiel des Chauffeurs, wäre das Beibringen eines Strafregisterauszugs unverhältnismässig und unzulässig, da dieser auch Vorstrafen ohne Berufsbezug ausweist. In diesem Falle bleibt dem Arbeitgeber lediglich das Recht, nach berufsspezifischen Vorstrafen zu fragen.

Bei besonderen Vertrauens- oder Führungspositionen, wo die charakterliche Unbescholtenheit in jeder Hinsicht für die Eignung des Kandidaten objektiv unabdingbar ist, ist es zulässig, einen Strafregisterauszug zu verlangen.

Auskunfts- oder Offenbarungspflicht bei laufenden Verfahren?

Sind Bewerber oder Arbeitnehmer verpflichtet, über laufende Verfahren oder berufsrelevante Urteile Auskunft zu geben? Haben sie gar eine Offenbarungspflicht, müssen also von sich aus informieren oder sind sie lediglich gehalten, wahrheitsgemäss Auskunft zu erteilen, wenn sie danach gefragt werden?

Nicht nur während eines Arbeitsverhältnisses, sondern bereits im Stadium vorvertraglicher Verhandlungen bestehen Offenbarungs- und Auskunftspflichten. Eine Offenbarungspflicht besteht für Umstände, die den Arbeitnehmer für die Erbringung der arbeitsvertraglichen Leistung als ungeeignet erscheinen lassen. Ein Chauffeur muss über den Entzug seines Fahrausweises informieren, der Bankangestellte über die Verurteilung wegen eines Vermögensdelikts. Das Bundesgericht hat eine Offenbarungspflicht bei laufenden Strafverfahren bejaht – unabhängig davon, ob diese berufspezifisch sind oder nicht –, wenn mit einer deutlichen Beeinträchtigung der Arbeitsleistung in zeitlicher und qualitativer Hinsicht zu rechnen ist. Im erwähnten Fall hätte die Bewerberin um den Posten als Sachbearbeiterin bei der Oberzolldirektion über das laufende Strafverfahren wegen eines Tötungsdelikts informieren müssen.

Wahrheitsgemäss Auskunft geben müssen Bewerber oder Arbeitnehmer grundsätzlich immer. Werden Fragen gestellt, die nicht zulässig sind, weil beispielsweise die damit erfragte Information nicht die Eignung für das Arbeitsverhältnis betrifft oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages nicht erforderlich ist, besteht auch nach Ansicht des Bundesgerichts ein so genanntes «Notwehrrecht», diese Fragen falsch beantworten zu dürfen.

Konsequenzen für Arbeitnehmer und Arbeitgeber

Beantworten Arbeitnehmende zulässige Fragen falsch, so kann der Arbeitgeber in schwerwiegenden Fällen das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen. Wurden unwahre Angaben im Rahmen einer Neuanstellung gemacht, besteht auch die Möglichkeit, sich auf die Ungültigkeit des Arbeitsvertrages wegen Irrtums zu berufen. Demgegenüber bleiben Verletzungen des Datenschutzgesetzes durch den Arbeitgeber im Rahmen von Bewerbungsverfahren in der Praxis meist ohne Konsequenzen. Hier wird dem Bewerber deshalb das oben erwähnte «Notwehrrecht der Lüge» zugestanden. Der Arbeitnehmer hingegen kann – wiederum nur in schwerwiegenden Fällen – ebenfalls das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen oder eine allfällige Kündigung als missbräuchlich anfechten.