Arbeit und Recht

Arbeitgeberin erhält den Gewinn aus der unzulässigen 
Nebentätigkeit eines Geschäftsleitungsmitglieds

Urteil des Bundesgerichts vom 28. November 2011 (4A_345/2011)

Das Urteil

Der Beklagte war von 2000 bis 2002 für die Klägerin als Leiter der Abteilung Heizung tätig. Er war Mitglied der Geschäftsleitung, handlungsbevollmächtigt und führte selbständig eine Zweigstelle. Nachdem er den Betrieb verlassen hatte, wurde festgestellt, dass er unter Verwendung der Infrastruktur am Arbeitsplatz für eigene Rechnung im Heizungsbereich Aufträge von Dritten ausgeführt hatte.

Die zivilrechtliche Klage der Arbeitgeberin auf Gewinnherausgabe wurde in erster Instanz im Betrag von 15 000 Franken gutgeheissen. Das entsprach den Einnahmen von rund 23 000 Franken abzüglich einer Entschädigung für die eigene Arbeit. Die vom Beklagten daraufhin erhobene Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen und die Beschwerde an das Bundesgericht blieben erfolglos.

Nach Art. 323a Abs. 1 OR gilt, dass der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten leisten darf, soweit er dadurch seine Treuepflicht verletzt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn er den Arbeitgeber konkurrenziert. Da der Arbeitnehmer Handlungsbevollmächtigter und Leiter einer Zweigstelle war, galt für ihn ausserdem das noch weitergehende Konkurrenzverbot nach Art. 464 Abs. 1 OR, nach dem er innerhalb des Geschäftszweiges der Arbeitgeberin ohne Einwilligung der Arbeitgeberin weder für eigene Rechnung noch für Rechnung eines Dritten Geschäfte machen durfte. Ohne Frage handelte es sich deshalb bei den privaten Geschäften des Arbeitnehmers um eine unzulässige 
Nebentätigkeit.

Bei Übertretung des Konkurrenzverbotes durch den Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten kann der Geschäftsherr gemäss Art. 464 Abs. 2 OR Ersatz des verursachten Schadens fordern und die betreffenden Geschäfte auf eigene Rechnung übernehmen. Da die Geschäfte bereits abgeschlossen waren, hat die Arbeitgeberin nicht verlangt, sie wolle diese übernehmen, sondern lediglich Anspruch auf den Gewinn daraus geltend gemacht. Das Bundesgericht hat dazu nun präzisierend ausgeführt, dass diese Gewinnabschöpfung auch dann möglich ist, wenn der Geschäftsherr nicht ausdrücklich eine Übernahme der Geschäfte auf eigene Rechnung verlangt, und dass unerheblich ist, ob zwischen dem Vertragspartner des Handlungsbevollmächtigten und der Arbeitgeberin ein Vertrag zustande gekommen wäre.

Konsequenz für die Praxis

Zu Recht hat die Arbeitgeberin sich dieses konkurrenzierende Verhalten ihres leitenden Mitarbeiters nicht gefallen lassen und von ihm die Gewinnherausgabe verlangt. Ob eine Gewinnabschöpfung auch bei einem Mitarbeiter ohne Handlungsvollmacht oder Prokura möglich gewesen wäre, hat das Bundesgericht allerdings offengelassen. Insofern dürfte ein Anspruch auf Gewinnherausgabe ohne entsprechende Vereinbarung sicherlich schwieriger durchzusetzen sein.

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Yvonne Dharshing-Elser arbeitet als Anwältin in der Steuer- und Rechtsabteilung der OBT AG in Zürich. Sie berät vorwiegend KMU in Fragen des Arbeits-, Vertrags- und Gesellschaftsrechts.

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