Entsendung oder nicht?

Das Urteil

Die Schweizer Bank A hatte eine Tochtergesellschaft (Bank A1) auf den Bahamas, welche sie fast vollkommen beherrschte. Die Bank A1 diente der Bank A dazu, ihren Kunden Anlagemöglichkeiten auf den Bahamas anzubieten. Betreut wurden die Kunden durch Kundenberater von der Schweiz aus. Aufgrund der Kritik verschiedener internationaler Steuerbehörden schuf die Bank A auf den Bahamas die Stelle eines «Resident Managers», damit die Kunden durch lokale Kundenberater betreut werden konnten.

B war in der Schweiz bei der Bank A angestellt und bewarb sich im Jahr 2011 für die Stelle des «Resident Managers». Es wurde vereinbart, dass die Sozialversicherungen in der Schweiz fortgeführt werden sollen und es wurde B zugesichert, dass er nach seiner Rückkehr in die Schweiz bei der Bank A eine adäquate Stelle angeboten erhalte. Der Arbeitsvertrag wurde in der Folge zwischen B und der Bank A1 geschlossen. Im Jahr 2012 wurde die Bank A1 von der Bank A an K (Bahamas) Ltd. verkauft und B wollte zurück in die Schweiz. Die Bank A teilte ihm jedoch mit, dass sie keine geeignete Stelle für ihn hätte. Als K dem B kündigte, klagte dieser K auf Auszahlung bestehender Lohnansprüche und auf eine Abgangsentschädigung ein. K und B einigten sich in der Folge auf einen Vergleichsbetrag und B anerkannte die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit K.

Zurück in der Schweiz klagte B die Bank A auf Zahlung eines Restlohns bzw. Schadenersatz ein. In seiner Begründung hielt B fest, dass sein bisheriger Arbeitsvertrag mit der Bank A nicht aufgelöst worden sei, sondern im Sinne eines Entsendungsvertrags mit neuer Funktion auf den Bahamas modifiziert wurde.

Das Bundesgericht stellte fest, dass bei der Vertragsprüfung in erster Linie auf die tatsächliche Willensübereinkunft zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abgestellt werden müsse und nur bei dessen Unbeweisbarkeit ein Vertrag aufgrund des Vertrauensprinzips ausgelegt werden soll. In vorliegenden Fall sei der Arbeitsvertrag zwischen der Bank A1 und B geschlossen worden und es verneinte die Passivlegitimation der Bank A für die von B geltend gemachten Lohn- und Spesenansprüche. Auch die Beibehaltung der Sozialversicherungen in der Schweiz vermochte dies nicht zu ändern, da sich die Bank A1 verpflichtete, die Beiträge und die Krankenversicherung zu bezahlen. Wäre die Bank A weiterhin Arbeitgeberin gewesen, wäre eine solche Regelung nicht getroffen worden. Die von der Bank A garantierten Stelle sei wohl eine vertragliche Zusicherung, hingegen führe dies alleine nicht dazu, dass sie als Arbeitgeberin zu qualifizieren sei.

Konsequenz für die Praxis

Eine garantierte «Return-Klausel» der Muttergesellschaft alleine reicht nicht aus, um diese als Arbeitgeberin zu qualifizieren. Vielmehr kommt es auf die tatsächliche Willensübereinkunft der Vertragsparteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. Die Übernahme der Sozialversicherungsbeiträge durch die Muttergesellschaft kann eine Qualifikation als Arbeitgeberin begründen. Im vorliegenden Sachverhalt war dies jedoch nicht der Fall, da die Sozialversicherungsbeiträge auf die Tochtergesellschaft überwälzt wurden.