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Arbeit und Recht
Leitplanken für die Gleichstellung der Geschlechter im Rekrutierungsprozess
Blondinen bevorzugt – so dreist wird in Stelleninseraten längst nicht mehr formuliert. Doch in der Praxis kommt die diskriminierende Nichtberücksichtigung eines Geschlechts im Rekrutierungsprozess immer noch vor, insbesondere in Bezug auf gebärfähige Frauen. Verstösse gegen das Gleichstellungsgesetz sind schwer nachweisbar und die Bussen gering.
Anita K., 35, hatte sich auf eine Kaderstelle in einem renommierten Dienstleistungsbetrieb beworben und erfüllte sämtliche Anforderungen des umfangreichen Wunschprofils. Trotzdem bekam sie eine Absage mit der Begründung, dass der Vorgesetzte einen Mann bevorzugte. Anita K. wollte sich dies nicht bieten lassen und wendete sich an die Schlichtungsstelle.
Direkte und indirekte Diskriminierung
Arbeitnehmende dürfen aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt diskriminiert werden, auch nicht im Bewerbungsprozess. Dies wird in Art. 3 des Bundesgesetzes über die Gleichstellung von Frau und Mann vom 24. März 1995 (GlG) geregelt, welches seit 1. Juli 1996 in Kraft ist.
Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn sich eine Massnahme ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium bezieht, welches nur von einem der Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sich diese Anforderung sachlich nicht rechtfertigen lässt. So darf beispielsweise eine Bewerberin nicht aufgrund der Geschlechtszugehörigkeit vom Rekrutierungsprozess ausgeschlossen werden, weil sie schwanger werden könnte. Eine Tatsache, die in der Praxis wohl immer noch den häufigsten Fall der diskriminierenden Nichtanstellung darstellt.
Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn sich ein Kriterium zwar auf beide Geschlechter anwenden lässt, das eine Geschlecht jedoch gegenüber dem anderen ohne sachliche Rechtfertigung erheblich benachteiligt wird. Dies kann etwa der Fall sein, wenn in einem Unternehmen gewisse Vorteile nur den Vollzeitbeschäftigten, nicht aber den Teilzeitbeschäftigten vorbehalten sind, obwohl vor allem Frauen auf Teilzeitbeschäftigung angewiesen sind. Auch die ungleiche Entschädigung für gleichwertige Arbeit ist eine im Arbeitsmarkt immer noch häufig auftretende indirekte Diskriminierung.
Gerechtfertigte Bevorzugung
Als nicht diskriminierend gilt die Bevorzugung eines bestimmten Geschlechts bei Berufen, für die es ein wesentliches Merkmal bildet, d.h. wenn die ausgeschriebene Tätigkeit nur aufgrund der physischen Eigenschaften dieses Geschlechtes ausgeübt werden kann. Allerdings ist dies nur bei wenigen Berufen wirklich zu rechtfertigen wie etwa bei Models, Schauspieler/innen usw. Rechtmässig kann die Bevorzugung eines Geschlechts auch sein, wenn das Ziel der Tätigkeit untrennbar damit verknüpft ist. So kann zum Beispiel die Stelle für eine Beraterin für sexuell missbrauchte Frauen durchaus nur an Frauen vergeben werden, ohne dass eine Männerdiskriminierung vorliegt. Nicht diskriminierend sind des Weiteren Massnahmen, die dem Zweck der Verwirklichung der Gleichstellung dienen. Massnahmen, die ein Arbeitgeber trifft, um den Anteil der Frauen im Unternehmen in Bereichen zu erhöhen, in denen diese untervertreten sind, knüpfen zwar direkt an das Geschlecht an, verstossen aber dennoch nicht gegen das Gleichstellungsgebot.
Ausschreibung als Indiz
In Bezug auf den Rekrutierungsprozess gilt in der Schweiz die geschlechterspezifische Ausschreibung einer offenen Stelle noch nicht als diskriminierend. Stellenangebote müssen somit nicht grundsätzlich geschlechtsneutral ausgeschrieben werden. Allerdings können geschlechterspezifische Inserate in einem allfälligen Prozess als Indiz dafür gewertet werden, dass eine diskriminierende Nichtanstellung stattgefunden hat. Entsprechend findet man in den Stellenanzeigen vermehrt verdeutschte englische Ausdrücke wie «Managerin» «Consultantin» und andere sprachliche Neukreationen, die den Eindruck vermeiden sollen, man wolle mit der Bezeichnung «Manager» oder «Consultant» nur männliche Bewerber ansprechen.
Mit der Bewerbung kommt die Bewerberin oder der Bewerber automatisch in den Genuss des Gleichstellungsgesetzes. Personen, die für eine Anstellung nicht berücksichtigt wurden und die eine Diskriminierung geltend machen, können vom Arbeitgeber eine schriftliche Begründung für die Ablehnung verlangen (Art. 8, Abs. 1 GlG). Weigert sich der Arbeitgeber, eine solche auszustellen, wird dies in einem allfälligen Gerichtsverfahren zu seinen Lasten ausgelegt.
Keine Beweislasterleichterung
Die Beweislast einer diskriminierenden Nichtanstellung liegt bei der nichtangestellten Person (Art. 8 ZGB). Und im Gegensatz zu Themen wie Beförderung, Entlöhnung, Aufgabenzuteilung, Aus- und Weiterbildung und Entlassung sieht das Gesetz in diesem Fall keine Beweislasterleichterung vor (Art. 6 GIG). Die Betroffenen müssen das Gericht also überzeugen, dass die Nichtanstellung tatsächlich einen diskriminierenden Hintergrund hat. Das Gesetz sieht für eine diskriminierende Nichtanstellung lediglich eine Entschädigung von maximal drei Monatslöhnen vor. Eine Anstellung kann von der betroffenen Partei nicht eingeklagt werden. Grundlage für die Berechnung der Entschädigung ist der vereinbarte bzw. der voraussichtliche Lohn.
Die drei Monatslöhne sind eine Maximalsumme, die bei mehreren Klägerinnen oder Klägern geteilt wird. Somit steht für den Arbeitgeber von vornherein fest, wie hoch der Maximalpreis für eine Diskriminierung ist, wobei ein allfälliger Imageschaden hier natürlich nicht berücksichtigt ist. Innert dreier Monate nach Ablehnung der Anstellung muss die Klage eingereicht oder das Schlichtungsverfahren eingeleitet werden, wobei hierzu auf das kantonale Prozessrecht verwiesen wird. Das Schlichtungs- und das Gerichtsverfahren sind kostenlos.
Hohes Prozessrisiko
Die Gleichstellungsbüros in der Deutschschweiz verzeichnen seit Inkrafttreten des Gleichstellungsgesetzes 29 Fälle zum Thema diskriminierende Nichtanstellung. 12 betreffen öffentlich-rechtliche, 17 privatrechtliche Anstellungsverhältnisse. 23 Fälle wurden durch eine Schlichtungsstelle erledigt, 6 Fälle durch ein Gericht. In Anbetracht des zwölfjährigen Bestehens des Gleichstellungsgesetzes erscheint diese Zahl eher vernachlässigbar. Nicht erfasst sind jedoch diejenigen Fälle, in denen eine Diskriminierung stattgefunden hat, die Parteien sich aber ohne Involvierung des Gerichts oder der Schlichtungsstelle geeinigt haben. Zudem sind die Fälle, in denen sich die diskriminierte Partei nicht wehrt, weitaus häufiger. Insbesondere die Tatsache, dass die in Art. 6 GlG vorgesehene Beweislasterleichterung nicht auf den Fall der diskriminierenden Nichtanstellung anzuwenden ist, verringert die Erfolgsaussichten bei einer Klage für die Bewerberin oder den Bewerber ungemein. Die meisten Arbeitgeber werden als Begründung für die Absage anfügen, dass eine andere Bewerberin oder ein anderer Bewerber noch mehr dem Wunschprofil entsprach. Hierfür den Gegenbeweis zu erbringen, ist in der Praxis äusserst schwierig.
Nebst dem eher geringen Risiko, im Falle einer diskriminierenden Nichtanstellung eine «Busse» im Umfang von maximal drei Monatslöhnen bezahlen zu müssen, sollte der Arbeitgeber vor allem bedenken, welche Chancen er sich verbaut, wenn er von vornherein ein Geschlecht von der Anstellung ausschliesst. Gerade die Durchmischung der Geschlechter auf sämtlichen Hierarchiestufen bereichert ein Unternehmen und macht es stärker. Bei Hochkonjunktur, in der qualifiziertes Personal schwer zu kriegen ist, werden insbesondere Bewerberinnen Unternehmen bevorzugen, in denen Gleichstellung aktiv gelebt und nicht nur im Leitbild aufgeführt wird.
Weiterführende Informationen finden sich auf:
