Personalverleih – Ménage à trois

Personalverleih (Leiharbeit, Personalüberlassung) gewinnt vor allem – aber nicht nur – im Ausland immer mehr an Bedeutung. Regelmässig wird befürchtet, dass hierdurch die Rechte und der Schutz der Arbeitnehmer beschnitten oder gar ausgehöhlt werden. Der hiesige Gesetzgeber hat darum den Personalverleih gesondert geordnet und teilweise scharfen Regeln unterstellt.

Dabei ist bei den Regelungen zwischen regulatorischen Massnahmen, welche vor allem die Personalverleiher betreffen, und übrigen Massnahmen, welche die Vertragsparteien betreffen, zu unterscheiden.

Nachfolgend wird auf die Grundsätze der die Vertragsparteien betreffenden Regeln eingegangen werden.

Verleih von Arbeitnehmern nur unter besonderen Bedingungen

Grundsätzlich ist der Arbeitgeber nicht berechtigt, die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis auf einen Dritten zu übertragen, das heisst, den Arbeitnehmer an einen Dritten «auszuleihen»; es sei denn, der Arbeitnehmer ist damit ausdrücklich einverstanden. Dieses Einverständnis hat im Interesse des Arbeitnehmerschutzes in der Regel den spezialgesetzlichen Regelungen des Personalverleihs nach dem Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih («Arbeitsvermittlungsgesetz», «AVG») zu genügen hat.

Das Arbeitsvermittlungsgesetz unterscheidet drei Formen des Personalverleihs (Art. 27 AVV):

• die Temporärarbeit,
• die Leiharbeit und
• das gelegentliche Überlassen von Arbeitskräften an Dritte

Temporärarbeit

Bei der Temporärarbeit schliesst der Temporärunternehmer (Verleiher), als formeller Arbeitgeber, statt eines festen Arbeitsvertrages mit dem Arbeitnehmer (Temporärarbeiter) zunächst nur einen (generellen) Rahmenvertrag ab und bietet in der Folge Einsätze in verschiedenen Drittbetrieben an.

Der Temporärarbeiter ist frei, ein bestimmtes Arbeitsangebot anzunehmen. Tut er dies, so schliesst der Temporärunternehmer mit dem Temporärmitarbeiter jeweils einen (individuellen und in der Regel auf die Dauer des Einsatzes befristeten) Einsatzvertrag ab.

Erst durch diesen Einsatzvertrag kommt dann mit dem Temporärunternehmer ein Arbeitsvertrag unter den Rahmenbedingungen des Rahmenvertrags zustande.

Leiharbeit

Leiharbeit liegt vor, wenn der Zweck des Arbeitsvertrages zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer hauptsächlich im Überlassen des Arbeitnehmers an Einsatzbetriebe liegt und die Dauer des Arbeitsvertrages von einzelnen Einsätzen bei Einsatzbetrieben unabhängig ist. Der Arbeitgeber (als Verleiher) trägt für die Dauer des Arbeitsvertrags das Risiko der Lohnfortzahlung bei fehlendem Auftragsvolumen. Spezielle Einsatzverträge werden nicht geschlossen. In der Praxis bedient man sich der Leiharbeit vor allem in Branchen, in den Personalknappheit herrscht.

Gelegentliches Überlassen von Arbeitskräften

Das gelegentliche Überlassen von Arbeitskräften aus besonderen Anlässen (sogenannte echte Leiharbeit; zum Beispiel bei Auftragsspitzen in einem «befreundeten» Betrieb), wird vom Arbeitsvermittlungsgesetz nicht erfasst. Es ist demnach in Beachtung von Art. 333 Abs. 4 OR erlaubt, wenn der Arbeitnehmer mit der temporären Versetzung in den Betrieb eines Dritten (in den Einsatzbetrieb) einverstanden ist.

Beziehung im Dreieck – Verleiher, Arbeitnehmer und Einsatzbetreib

Allen Formen des Personalverleihs ist gemein, dass ein Dreiecksverhältnis zwischen Verleiher (Arbeitgeber), Einsatzbetrieb (sogenanntem Entleiher) und Arbeitnehmer vorliegt.

Zwischen Verleiher und Arbeitnehmer besteht ein Arbeitsverhältnis, welches entweder aus einem Leiharbeitsvertrag oder im Fall der Temporärarbeit aus dem Rahmen- und dem Einsatzvertrag besteht.

Zwischen dem Verleiher und dem Einsatzbetrieb besteht ein sogenannter Verleihvertrag, worin der Verleiher dem Einsatzbetrieb das Zurverfügungstellen des Arbeitnehmers verspricht.

Zwischen dem Einsatzbetrieb und dem Arbeitnehmer besteht keine formelle Vertragsbeziehung. Allerdings gibt es verschiedene quasivertragliche Elemente.

Arbeitsvertrag

Der Verleiher schliesst mit dem Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag hinsichtlich der künftigen Einsätze ab. Bei der Temporärarbeit sind dies in der Regel zwei Verträge, nämlich ein Rahmenvertrag, worin die allgemeinen Modalitäten vereinbart werden, und ein Einsatzvertrag für den konkret bevorstehenden Einsatz im Einsatzbetrieb.

Beim Personalverleih (also bei der Leiharbeit und bei der Temporärarbeit) ist der Verleiher zum Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrags gezwungen (Art. 19 AVG), obschon im Allgemeinen für den Arbeitsvertrag kein Formzwang herrscht.

Schriftlich zu regeln sind darin namentlich:

1. die Art der zu leistenden Arbeit;
2. der Arbeitsort sowie der Beginn des Einsatzes;
3. die Dauer des Einsatzes oder die Kündigungsfrist;
4. die Arbeitszeiten;
5. der Lohn, allfällige Spesen und Zulagen sowie die Abzüge für die Sozialversicherung;
6. die Leistungen bei Überstunden, Krankheit, Mutterschaft, Unfall, Militärdienst und Ferien;
7. die Termine für die Auszahlung des Lohnes, der Zulagen und übrigen Leistungen.

Die Verletzung der Schriftlichkeitsvorschrift oder die Unvollständigkeit des Vertrags führen zwar nicht zur Nichtigkeit des entsprechenden Vertrages, können aber eine Busse bis CHF 40'000 (Art. 39 Abs. 2 lit. c) und im Fall schwerwiegender Verstösse oder im Wiederholungsfall den Entzug der Betriebsbewilligung zur Folge haben (Art. 16 Abs. 1 lit. b AVG). Zudem sieht das Arbeitsvermittlungsgesetz weitere spezielle Regelungen in Abweichung zum Obligationenrecht vor.

In der Praxis im besonderen Masse zu beachten ist, dass der Arbeitsvertrag einem allfälligen GAV oder NAV des Einsatzbetriebs untersteht. Hierauf müssen die Verleiher besonderes Augenmerk richten. Zudem gelten bei der Temporärarbeit besondere Kündigungsregeln.

Verleihvertrag

Der Vertrag des Verleihers mit dem Einsatzbetrieb ist ein spezieller Auftrag (ev. Vertrag sui generis; Verleihvertrag) unabhängig davon, ob es sich um Personalverleih oder Temporärarbeit handelt. Darin verspricht der Verleiher dem Einsatzbetrieb einen Arbeitnehmer mit der gebotenen Sorgfalt auszuwählen, zu instruieren und dem Einsatzbetrieb zur Verfügung zu stellen. Der Einsatzbetrieb verpflichtet sich dafür zur Zahlung eines Entgelts an den Verleiher und zur Erfüllung gewisser Arbeitgeberpflichten.

Gemäss Art. 22 AVG muss der Verleihvertrag schriftlich ausgestaltet sein und bestimmte Element umfassen. Dazu gehören:

1. die Adresse des Verleihers und der Bewilligungsbehörde;
2. die beruflichen Qualifikationen des Arbeitnehmers und die Art der Arbeit;
3. der Arbeitsort und der Beginn des Einsatzes;
4. die Dauer des Einsatzes oder die Kündigungsfristen;
5. die für den Arbeitnehmer geltenden Arbeitszeiten;
6. die Kosten des Verleihs, einschliesslich aller Sozialleistungen, Zulagen, Spesen und Nebenleistungen.

Die Verletzung der Schriftlichkeitsvorschrift oder die Unvollständigkeit des Vertrags haben auch hier nicht die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge, können aber auch eine Busse bis CHF 40'000 (Art. 39 Abs. 2 lit. c) und bei schwerwiegenden Verstössen oder im Wiederholungsfall den Entzug der Betriebsbewilligung nach sich ziehen (Art. 16 Abs. 1 lit. b AVG).

Aus dem Verleihvertrag haftet der Verleiher nicht für die ordentliche Arbeitsleistung, sondern nur dafür, dass die von ihm zur Verfügung gestellten Arbeitskräfte für die vorgesehene Arbeitsleistung generell geeignet sind. Damit der Einsatzbetrieb die ordentliche Arbeitsleistung durchsetzen kann, muss er eventuelle Ansprüche wegen mangelhafter Arbeitsleistung gegen den Arbeitnehmer dem Verleiher abtreten oder – soweit das möglich ist – für ihn geltend machen. Einige Stimmen nehmen an, dass es dem Willen des Verleihers und des Arbeitnehmers entspräche, dass dem Einsatzbetreib ein echtes direktes Forderungsrecht gegen den Arbeitnehmer zustehe (Art. 112 Abs. 2 OR). Damit ist im Einzelfall wichtig, dass bei solchen Forderungen behutsam und rechtlich professionell vorgegangen wird, um sie durchzusetzen.

Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Einsatzbetrieb

Der Einsatzbetrieb und der Arbeitnehmer schliessen keinen Arbeitsvertrag ab. Allerdings gibt es zwischen den Parteien gewisse vertragliche und quasivertragliche Rechte und Pflichten.

Der Arbeitnehmer ist zur sorgfältigen Ausübung der Arbeit, zum Gehorsam, zur Treue und Verschwiegenheit gegenüber bzw. zu Gunsten des Einsatzbetriebs verpflichtet.

Die Pflichten des Einsatzbetriebs gegenüber dem Arbeitnehmer ergeben sich primär aus dem Verleihvertrag. Die Fürsorgepflicht, welche das Weisungsrecht nach sich zieht, geht auf den Einsatzbetrieb über und ergibt sich aus der tatsächlichen Eingliederung des Arbeitnehmers in den Einsatzbetrieb.

Der Einsatzbetrieb ist hingegen nicht zur Einhaltung der finanziellen Verpflichtungen, die aus der Fürsorgepflicht fliessen (Lohnfortzahlungspflicht, Beiträge an die Personalvorsorge) verpflichtet. Diese obliegen und verbleiben alleine beim Verleiher. Ebenso besteht in der Regel kein direkter Lohnanspruch des Arbeitnehmers gegenüber dem Einsatzbetrieb.

Der spezifischen gerichtlichen Beurteilung bedurfte die Frage, wem das Arbeitsergebnis während der Dauer der Ausleihe zusteht – dem Verleiher oder dem Einsatzbetrieb? Sie steht dem Einsatzbetrieb zu (OGer LU vom 26.06.2007 im Jahr 2008).