Wer freigestellt wird, kann für Ferien und Mehrzeit Entschädigung verlangen

Mit der Freistellung bleibt ein Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist mit allen gegenseitigen Rechten und Pflichten weiter bestehen, jedoch verzichtet der Arbeitgeber auf die weitere Arbeitsleistung des Freigestellten. Oft bestehen aber noch Ferien- und Mehrzeitguthaben. Die umfangreiche Rechtsprechung zur Abgeltung von Ferienguthaben während der Freistellung lässt vermuten, dass viele Arbeitgeber davon ausgehen, solche Ansprüche seien mit der Freistellung automatisch abgegolten.  Der Arbeitgeber ist natürlich aus Kostengründen daran interessiert, Ferienguthaben mit der Freistellung zu verrechnen. Der freigestellte Arbeitnehmer hingegen muss die Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist für die Stellensuche nutzen und Ferien planen können.

Der Anspruch auf angemessene Zeit zur Stellensuche besteht weiter

Ferien dienen der Erholung und dürfen nicht durch Geldleistungen abgegolten werden; diese Bestimmung aus Art. 329d Abs. 2 OR ist zwingend und gilt während des gesamten Arbeitsverhältnisses einschliesslich der Kündigungsfrist. Ist ein Bezug jedoch nicht mehr möglich, darf von diesem Grundsatz abgewichen werden und eine Auszahlung des verbleibenden Feriensaldos erfolgen. Art. 17 Abs. 1 AVIG verpflichtet den Arbeitnehmer zur Stellensuche, d.h. er hat alles Zumutbare zu unternehmen, um eine Arbeitslosigkeit zu verhindern, und muss seine entsprechenden Bemühungen nachweisen können, wenn er nach Ablauf der Kündigungsfrist Leistungen einer Arbeitslosenkasse beziehen will.

Hat 
der Arbeitgeber die Kündigung überraschend ausgesprochen, so konzentriert sich die Stellensuche auf die Zeit der Kündigungsfrist. Die Intensität der Arbeitsbemühungen hängt von verschieden Faktoren ab, wozu etwa Arbeitsmarktsituation sowie Alter, Ausbildung und Erfahrung des Arbeitnehmers zählen. Es ist im Einzelfall zu beurteilen, ob ein Arbeitnehmer sich in einer solchen Situation überhaupt noch erholen kann. Droht Arbeitslosigkeit, ist ein tatsächlicher Ferienbezug in der Freistellung abzulehnen.

Gemäss Art. 329c Abs. 2 OR bestimmt der Arbeitgeber den Zeitpunkt der Ferien, muss dabei aber auf die Bedürfnisse des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen. Dem Arbeitnehmer muss genügend Zeit zur Planung und Vorbereitung seiner Ferien eingeräumt werden. Geht man im ungekündigten Arbeitsverhältnis von einer minimalen Frist von 3 Monaten aus, so kann diese im gekündigten Arbeitsverhältnis zwar kürzer, muss jedoch auch dort angemessen sein. In der Rechtsprechung finden sich Fristen von 0 Tagen bis 3 Monaten. Weniger Ferientage erfordern eine kürzere Vorbereitungszeit und können auch während einer relativ kurzen Freistellungszeit bezogen werden. Eine notwendige Stellensuche steht jedoch dem Bezug eines längeren Ferienanspruchs entgegen. Grundsätzlich ist das Interesse des Arbeitnehmers, eine neue Stelle zu finden, dem Interesse des Arbeitgebers an der Abgeltung der Ferien überzuordnen. Findet der Arbeitnehmer vor Ablauf der Kündigungsfrist eine neue Stelle, ist die Situation neu zu beurteilen: Dann steht dem Erholungszweck der Ferien ja nichts mehr entgegen.

Die Rechtsprechung bietet keine 
allgemein verbindliche Regel

Beim Versuch, eine sowohl für den Arbeitnehmer als auch für den Arbeitgeber gerechte Lösung zu finden, wird in der Gerichtspraxis die Dauer der noch nicht bezogenen Ferien der Dauer der Freistellung gegenübergestellt. Für eine Abgeltung hat die Freistellungszeit in jedem Fall um einiges höher zu sein als der Ferienanspruch. Dennoch lässt sich aus den zahlreichen Urteilen keine verbindliche Regel ableiten, da immer auch auf die besonderen Umstände des Einzelfalls abgestützt werden muss.  Zudem kann ein Ferienbezug während einer Freistellung noch immer durch Krankheit oder Unfall vereitelt werden. Ausserdem ist darauf hinzuweisen, dass der Arbeitgeber den Ferienbezug anordnen muss, wobei eine solche Anordnung – wenn überhaupt – nur mit einer bedingungslosen Freistellung zu vereinbaren ist.

Die Kompensation von Überstunden setzt Einverständnis voraus

Die Rechtslage in Bezug auf die Kompensation von Überstunden während einer Freistellung entspricht der Rechtslage während des ungekündigten Arbeitsverhältnisses. Weist der Arbeitnehmer einen positiven Überstundensaldo auf, hat der Arbeitgeber ein Interesse, diesen Saldo durch die Freistellung auszugleichen. Eine Kompensation der Überstunden durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer setzt das Einverständnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer voraus. In der Praxis wird oft bereits im Arbeitsvertrag vereinbart, dass Überstunden durch Freizeit auszugleichen sind. In diesem Fall kann der Arbeitgeber die Kompensation in der Freistellungsphase anordnen.

Trotz Vereinbarung zur Kompensation kann eine Abgeltung durch Freistellung aber unzulässig sein, wenn dadurch die Stellensuche verunmöglicht wird, was insbesondere dann der Fall ist, wenn die Anzahl der Überstunden in etwa der Dauer der Freistellung entspricht. Ist keine Kompensation vereinbart, besteht grundsätzlich auch keine Möglichkeit für den Arbeitgeber, diese einseitig anzuordnen.  In Bezug auf einen allfälligen Gleitzeitsaldo hat das Bundesgericht festgehalten, dass ein solcher entschädigungslos verfalle, wenn ein Ausgleich durch entsprechende Freizeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr möglich sei, da es im Verantwortungsbereich des Arbeitnehmers liege, dafür zu sorgen, dass ein positiver Saldo fristgerecht ausgeglichen werden könne. Nur wenn betriebliche Gründe den Arbeitnehmer davon abhalten, die Mehrstunden zu kompensieren, was bei einer Freistellung per se nicht der Fall sei, komme eine finanzielle Abgeltung in Frage.

Es empfiehlt sich bei einer Freistellung deshalb in jedem Fall, diese Fragen in einer Freistellungsvereinbarung zusammen mit dem Arbeitnehmer genau zu regeln, um ein allfälliges Prozessrisiko zu reduzieren.