Clause de non-concurrence: ce qu’il faut savoir avant de la rédiger

La clause de prohibition de faire concurrence (ci-après CNC) a pour but d’interdire à l’employé, après la fin des rapports contractuels, de faire concurrence à son ancien employeur de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’entrer au service d’une telle entreprise ou de s’y intéresser.

Dans la mesure où la CNC est susceptible de porter atteinte à l’avenir économique du collaborateur, elle doit être rédigée par écrit et signée par le collaborateur. A défaut, la clause sera nulle. En pratique, la CNC doit être insérée dans le contrat de travail ou une convention. Le simple renvoi au règlement d’entreprise ne suffit pas.

Conditions de validité

Une CNC ne peut pas être prévue dans le contrat de n’importe quel collaborateur. Pour être valable, le collaborateur doit avoir connaissance de la clientèle, des secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur. L’utilisation de ces renseignements doit encore être de nature à causer un préjudice sensible à l’employeur.

La connaissance de la clientèle implique que l’employé ait eu des contacts personnels avec la clientèle et avoir ainsi connaissance de ses désirs et besoins. Une telle connaissance est en principe admise pour un cadre, un vendeur ou la gérante d’une succursale d’une entreprise de travail tempo- raire. Toutefois, un vendeur engagé dans une société de vente directe qui occupe 170 vendeurs et a plus de 280 0000 clients ne peut pas se voir imposer une CNC. Lorsque les rapports entre la clientèle et le collaborateur ont essentiellement un caractère fondé sur les compétences personnelles du collaborateur, l’employeur ne peut pas lui imposer une CNC. Il en va notamment ainsi pour les médecins, dentistes, avocats, architectes, coiffeurs, esthéticiennes et professeurs de danse.

Dans la mesure où ils connaissent les secrets de fabrication, une CNC est valable pour les responsables R&D, ingénieurs, biologistes et chimistes. Dans le cadre d’une école de snowboard, il n’y a pas de secret d’affaire justifiant une CNC dans la mesure où l’organisation, la formation interne et l’instruction dispensée aux clients sont identiques à la pratique de la branche.

Une CNC ne peut pas être insérée dans le contrat de travail d’une secrétaire, d’un employé subalterne, d’un comptable ou d’un responsable RH.

Etendue

La clause de non-concurrence touche directement l’avenir économique du collaborateur, elle doit ainsi être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires

L’étendue géographique doit être fixée précisément, en indiquant les quartiers, villes, cantons ou pays concernés. Plus l’activité prohibée est rare et/ou inédite, plus l’étendue géographique pourra être vaste. Elle doit se limiter au territoire dans lequel le collaborateur déploie effectivement son activité et a dès lors connaissance de la clientèle. Par exemple, un vendeur avec un rayon d’activité limité au canton de Genève ne peut se voir imposer une CNC applicable à toute la Suisse.

En principe, la CNC ne doit pas excéder trois ans, sauf circonstances particulières. Ce serait le cas notamment pour les employés hautement qualifiés, comme des ingénieurs ou des chimistes, ayant accès à des secrets de fabrication importants dont l’exploitation, après une durée de trois ans, pourrait encore porter préjudice à l’employeur.

Au contraire, dans les secteurs où la technique évolue rapidement, la durée de la prohibition de concurrence ne devrait pas dépasser douze à dix-huit mois, car les connaissances du collaborateur deviennent vite obsolètes. La connaissance par l’employé des secrets de fabrication justifie en général une durée plus longue que la simple connaissance de la clientèle.

Enfin, la CNC doit se limiter au secteur dé- terminé d’activités de l’employeur. A cet égard, elle doit contenir une description détaillée de l’activité prohibée et/ou la liste précise des concurrents au service desquels le collaborateur n’a pas le droit de travailler. La CNC doit se limiter à interdire l’exercice d’activités identiques ou similaires à celles exercées par le collaborateur au service de son ancien employeur et offertes aux mêmes consommateurs.

Clause excessive et indemnisation

Une CNC est excessive lorsqu’elle étend l’interdiction de faire concurrence quant au lieu, au temps et/ou au genre d’affaires au-delà de ce qu’exigent les intérêts légitimes de l’employeur. Elle est également excessive lorsqu’elle compromet l’avenir économique du collaborateur d’une manière telle que les intérêts de l’employeur ne suffisent pas à justifier.

Une clause excessive n’est pas nulle mais peut être réduite par le juge qui tient compte de toutes les circonstances, notamment d’une éventuelle contre-prestation versée par
l’employeur. Dans une telle hypothèse, le juge modifiera la partie de la clause litigieuse.

Le versement au collaborateur d’une indemnité en contrepartie de l’interdiction de faire concurrence a pour objectif de compenser l’atteinte à son avenir économique qui découle de la clause excessive. L’indemnité prendra généralement la forme de mensualités versées pendant tout ou partie de la durée de l’interdiction de faire concurrence.

Sanctions

En cas de violation de la CNC, l’employeur pourra demander, par la voie judiciaire, la réparation du dommage subi sous la forme de dommages-intérêts. A cette fin, il devra prouver le dommage subi ainsi que son montant.

Aussi, l’employeur diligent prendra soin de fixer dans le contrat de travail une peine conventionnelle dont le montant maximum ne saurait excéder un salaire annuel. Le collaborateur est tenu de s’acquitter de son montant dès qu’il viole la CNC, sans que l’employeur n’ait besoin de prouver le moindre dommage.

S’il s’en est réservé le droit par écrit, l’employeur pourra aussi exiger, par la voie judiciaire, la cessation de l’activité concurrente, ce qui équivaut pour le collaborateur à l’interdiction d’exercer l’activité en cause.