Faut-il encore exiger la forme écrite pour conclure des contrats de travail?

Dans notre domaine, l'art. 19, al. 1 de la Loi sur le service de l'emploi et la location de services (LSE) stipule qu'en règle générale, le bailleur de services doit conclure un contrat écrit avec le travailleur. En principe, le contrat doit être conclu avant le début du travail et être signé par les deux parties avant la mission. Les modifications ultérieures du contrat sont aussi soumises à la forme écrite.

Pour un rapport de travail de courte durée, personne n’a envie d’être confronté à de la paperasse. D’autant moins quand le travailleur et l’entreprise sont entrés en contact et qu’ils se sont mis d’accord sur les modalités de la mission après quelques clics sur une plateforme en ligne. Vu l’avancée de la numérisation, c’est ici qu’apparaissent pour notre branche les obstacles causés par l’obligation de la forme écrite mentionnée dans les textes législatifs. Il est donc légitime de se demander si l’exigence de la forme écrite reste l’instrument approprié pour les contrats conclus dans des formes d’emploi innovantes et flexibles.

La  LSE a vu le jour dans la seconde moitié des années 1980. Lorsque le critère de la forme écrite a été introduit, la signature manuscrite était la seule forme possible pour conclure un contrat écrit. De cette manière, le législateur souhaitait protéger particulièrement bien les travailleurs employés dans des relations de travail flexibles.

Or, peut-on dire que les contrats de travail signés à la main offrent vraiment une meilleure protection et plus de sécurité que ceux qui sont conclus par d’autres voies?

Pas de protection particulière des parties contractantes par l’exigence de la forme écrite

Les exigences formelles donnent lieu à des relations claires, dans la mesure où elles permettent d’expliquer et de prouver le contenu du contrat de travail. Néanmoins, cela fait déjà longtemps que les signatures sur papier et manuscrites ne sont plus nécessaires en guise de preuve et pour protéger les parties contractantes (notamment les employés).

De nos jours, les mécanismes numériques offrent plusieurs possibilités de rendre un accord prouvable et inaltérable a posteriori. Ils fournissent aussi aux parties contractantes les justificatifs prouvant de manière non modifiable la conclusion du contrat. Avant le début de sa mission, le travailleur peut consulter facilement et à tout moment son contrat de travail, par exemple en ouvrant un courriel ou une appli.

Par ailleurs, les contrats numériques sont généralement plus efficaces que les processus basés sur le papier pour sensibiliser les employés à certaines informations. Les contrats signés à la main ne donnent en aucun cas une meilleure protection que les contrats conclus par d’autres moyens. Une exigence formelle ne doit pas entraver les interactions entre les parties contractantes ni ralentir la dynamique des processus commerciaux numériques. Pendant la pandémie, les contrats de travail ont été temporairement conclus au moyen d’une «simple» signature numérique, d’un scan PDF signé ou d’une réponse par courriel. Cela était possible en raison de la situation d’urgence et des mesures prises par les autorités, en particulier du télétravail rendu obligatoire par le Conseil fédéral.

Cette situation extraordinaire a démontré qu’un document numérique contenant du texte et qui peut être vérifié (courrier électronique, signature sur un écran tactile, scannage de la signature manuscrite, etc.) n’a aucun impact négatif sur la relation de travail et ne remet nullement en cause la protection des employés.

Les exigences formelles freinent les procédures numériques

À l’ère du numérique, les normes juridiques compliquent considérablement les activités informatiques et technologiques des prestataires de services de personnel. La forme écrite obligatoire entraîne des pertes de temps et des coûts. Elle empêche l’optimisation numérique dans les entreprises de location, indépendamment du fait que leur modèle économique soit digital ou non. Les exigences formelles représentent un obstacle supplémentaire pour les entreprises qui travaillent uniquement sur une plateforme numérique, car elles rendent impossibles les transactions entièrement automatisées.

Concrètement, cela signifie que même dans le cas de prestations proposées sur une plateforme numérique, les documents contractuels doivent toujours être imprimés, signés et envoyés par la poste. Ces formalités juridiques constituent donc le principal frein aux modèles d’entreprise numériques. En effet, elles font barrage à la mise en place d’un processus numérique. Elles entraînent aussi des ruptures dans les processus et un mélange des procédures numériques et analogiques.

Il existe certes une signature électronique légalement admissible qui équivaut à une signature manuscrite (art. 14, al. 2bis CO). Cependant, les exigences posées à une signature électronique par la loi sur la signature électronique (SCSE) sont tellement élevées que ce moyen ne s’est pas encore imposé en pratique. Cela s’explique notamment par le fait que la signature électronique qualifiée selon la SCSE est coûteuse du point de vue de l’entreprise et qu’elle implique de gros efforts organisationnels et techniques.

En outre, le rejet de la loi fédérale sur les services d’identification électronique (LSIE) a d’autant plus retardé la diffusion de la signature électronique qualifiée selon la SCSE. Même si la signature électronique devenait incontournable dans les entreprises, son utilisation presque inexistante chez les particuliers continuerait d’être un obstacle aux transactions commerciales numériques.

Le critère de la forme écrite: une contradiction avec la réalité vécue

Aussi longtemps que les contrats exigeront encore une signature manuscrite, les milieux économiques et la société en général seront privés de la possibilité de travailler et de faire des affaires de manière numérique et devront donc continuer à imprimer, à signer et à envoyer par la poste les documents contractuels.

La crise sanitaire a clairement montré que l’exigence de la forme écrite est plus que jamais en contradiction avec la numérisation, en plein essor, et avec les besoins pratiques des entreprises et de la société. Cette réalité rend nécessaire une adaptation rapide du droit aux opportunités et aux exigences technologiques actuelles. Par conséquent, il faut réinterpréter la forme écrite. Elle doit offrir aux parties contractantes la sécurité requise, sans toutefois les gêner dans leurs interactions et sans ralentir la dynamique des processus commerciaux numériques. Une forme simple de conclusion de contrat, vérifiable numériquement, offrirait aux travailleurs la sécurité nécessaire. En effet, il existe de nos jours des moyens de conclure un accord d’une manière qui protège les employés et qui empêche cet accord d’être modifié a posteriori.