Initiative populaire sur le renforcement de la protection contre les licenciements

Ce projet d’initiative vise à apporter une protection particulière pour les représentants du personnel ainsi que les collaborateurs qui risquent d’être exclus du marché du travail comme les femmes après un congé maternité ou les collaborateurs âgés. Les licenciements abusifs doivent être sanctionnés, par l’annulation du licenciement ou par l’indemnisation de la personne, si elle le souhaite, à raison de deux ans de salaire.

À l’heure où les incertitudes économiques touchent les entreprises de plein fouet, ce projet d’initiative est dénué de toute pertinence dans la mesure où la protection actuelle du droit suisse est largement suffisante.

Licenciement abusif: une exception à la liberté contractuelle

Le droit du travail est régi par le principe de la liberté contractuelle. Selon ce principe, chaque partie peut mettre un terme à la relation de travail sans restriction et sans motif particulier. Mais attention, le risque d’abus n’est jamais très loin... L’article 336 CO ne définit pas la résiliation abusive, mais énumère les principaux cas de licenciements abusifs, soit congé discriminatoire, congé empêchant la naissance de prétentions juridiques, congé-représailles, congé en raison de l’appartenance à un syndicat, congé à un représentant élu des travailleurs.

Collaborateurs âgés

En vertu de l’article 336 alinéa 1 lettre a CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par l’employeur pour un motif inhérent à la personnalité du travailleur tel que sexe, race, grossesse, orientation sexuelle, opinions politiques. Depuis plusieurs années déjà, le Tribunal fédéral accorde une protection particulière aux collaborateurs âgés: en principe le licenciement signifié en raison de l’âge est abusif. Toutefois, en pratique, l’âge s’avère rarement l’unique motif du licenciement. Le licenciement d’un travailleur âgé est-il admissible? Dans quelles circonstances peut-on procéder à un tel licenciement? La jurisprudence nous éclaire:

Abusif: en 2013, lorsqu’un employé âgé de 64 ans est licencié, après douze années de service, en raison d’une évaluation moyenne, le Tribunal fédéral a jugé qu’il s’agissait d’un licenciement abusif. L’employé, qui se trouvait à une année de la retraite, manquait de motivation mais fournissait un travail satisfaisant.

Non abusif: en revanche, le licenciement d’un travailleur âgé de 55 ans, après vingt-sept ans de service, qui avait reçu plusieurs avertissements en raison de ses performances médiocres n’a pas été considéré comme abusif. Malgré sa mutation, ses prestations continuaient à se révéler insuffisantes. Ainsi, licencier après avertissement un employé âgé dont les prestations sont insuffisantes ou qui n’est plus en mesure d’effectuer ses tâches, ne constitue pas un abus de droit, selon le Tribunal fédéral.

Membre de la commission du personnel

L’article 336 alinéa 2 lettre b CO confère déjà une protection particulière au membre d’une commission du personnel.

Selon cette disposition, est abusif le congé donné pendant que le travailleur est membre de la commission du personnel ou d’une institution liée à l’entreprise, à moins qu’il n’existe un motif justifié de résiliation.

Le but est d’assurer aux membres de la commission du personnel la protection nécessaire, afin qu’ils puissent défendre les intérêts collectifs du personnel, sans craindre de sanctions de leur employeur.

Pendant la durée du mandat, le licenciement est présumé abusif. Une exception: l’employeur est en mesure de prouver qu’il avait un motif justifié de licenciement. Il peut s’agir d’un motif inhérent à la personnalité du collaborateur tels qu’absences répétées et non excusées au travail, erreurs multiples dans la prise de commandes, violation des directives, inaptitude manifeste, absence de réaction à des avertissements préalables. Le motif justifié peut également être de nature purement objectif: difficultés économiques, réorganisation de l’entreprise ou licenciement collectif.

Abusif: un membre de la commission du personnel, est licencié pour des raisons économiques. L’employeur n’a pas réussi à démontrer que l’entreprise était sujette à une réorganisation. Il n’a pas non plus pu prouver que le licenciement était motivé par des raisons économiques. Le licenciement a été considéré comme abusif par la Chambre des prud’hommes de Genève.

Non abusif: un membre de la commission du personnel exécutait fréquemment son travail avec retard ou commettait des erreurs. Ces dernières ont entraîné des plaintes de clients, formulées parfois en termes vifs. À la suite de trois avertissements, l’employeur a licencié son collaborateur. Le Tribunal cantonal vaudois a considéré que la prestation de travail insatisfaisante de l’employé constituait un motif justifié de licenciement.

Licenciement au retour du congé maternité

Le droit du travail prévoit une protection contre les licenciements d’une jeune mère à son retour de congé-maternité. L’article 336 alinéa 1 lettre a CO retient que le licenciement est abusif lorsqu’il est donné pour une raison inhérente à la personnalité de l’employée. Le congé est également abusif lorsqu’il est dû au fait que l’employée a fait état de bonne foi de prétentions qui découlent du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO).

Un employeur peut commettre un licenciement abusif lorsqu’il licencie une employée devenue mère, par crainte qu’elle soit davantage absente ou parce qu’elle lui a demandé à pouvoir bénéficier d’un congé allaitement.

Toutefois, ce cas de figure n’est pas récurrent. Un licenciement donné à l’issue du congé maternité n’est pas abusif lorsqu’il est fondé sur des motifs objectifs tels que réorganisation, suppression de postes, voire mauvaise exécution du travail. Ces motifs doivent être réels et dûment établis. Examinons deux arrêts du Tribunal fédéral:

Non abusif: une déléguée médicale a été en incapacité de travail de manière presque continue durant une année, avant son accouchement. Durant son absence, l’employeur a procédé à une restructuration. La collaboratrice a demandé à pouvoir bénéficier d’un congé allaitement. L’employeur a décidé de la licencier après son congé maternité et de conserver les employés qui connaissaient mieux la nouvelle structure mise en place. Le Tribunal fédéral a admis que le licenciement était fondé sur des motifs objectifs et n’était pas abusif.

Abusif: le Tribunal fédéral a jugé le cas d’un employeur qui a licencié une collaboratrice à l’issue de son congé maternité, en relevant qu’elle n’était pas assez performante. Toutefois, il lui a fourni un certificat de travail dans lequel il mentionnait que son travail lui avait apporté entière satisfaction. L’employeur n’a pas prouvé que le licenciement était motivé par des motifs objectifs non discriminatoires. La performance insuffisante devait apparaître comme réelle. Ce qui n’était pas le cas. Le Tribunal fédéral a considéré que le licenciement était abusif.