Droit et travail

Portage salarial

Le portage salarial est une pratique qui tend à se développer en Suisse. Comment fonctionne ce modèle contractuel? Relève-t-il de la location de services? Aperçu.

En Suisse, quelques entreprises offrent leurs services dans le domaine du portage salarial, avec des slogans tels que «indépendant mais salarié!», «un salarié indépendant!», «je deviens indépendant salarié en Suisse!». Il s’agirait d’une solution permettant de combiner les avantages de l’indépendance avec la sécurité offerte aux travailleurs en matière de couverture sociale.

L’offre s’adresse notamment aux prestataires de services (conseil, audit, formation, animation, cycle de conférences) dans les domaines techniques, d’organisation ou de gestion, pour lesquels le consultant n’a aucun lien de subordination avec l’entreprise cliente (entreprise privée, administration, association, etc.); aux personnes désireuses de vendre leurs compétences en direct, sans avoir recours à la création d’entreprise; aux indépendants qui souhaitent se soustraire à la gestion administrative et financière au quotidien, pour mieux se consacrer au développement de leur activité, tout en bénéficiant d’une bonne couverture sociale durant les périodes creuses; aux entrepreneurs (porteurs de projets et futurs créateurs d’entreprises) désireux de tester leur marché et leurs capacités avant la création d’entreprise; aux entrepreneurs souhaitant éviter les risques et les contraintes du statut d’indépendant.

Une relation triangulaire

Dans la règle, l’entreprise de portage conclut, avec le porté, un contrat de travail et une convention de portage; avec l’entreprise de mission, un contrat de prestations.

Qui assume les risques?

Le porté supporte généralement le risque économique (son salaire dépend de la facturation d’honoraires à l’entreprise de mission) et le risque débiteur. Moyennant des frais de gestion supplémentaires, il a parfois la possibilité de recevoir des avances sur salaire, notamment lorsqu’il délègue la facturation à l’entreprise de portage (convention d’affacturage).

«Salaire» et charges sociales

L’entreprise de portage affilie le porté aux assurances sociales, en agissant en qualité d’employeur de celui-ci. A réception des paiements de l’entreprise de mission, l’entreprise de portage procède aux déductions sociales et légales usuelles (parts employeur et employé) et prélève sa commission de gestion (de l’ordre de 5 à 10% du total des honoraires bruts encaissés, voire à taux fixe, éventuellement dégressive ou plafonnée). Le solde est versé au porté sous forme de «salaire».

Location de services?

Les indices suivants plaident a priori en faveur d’une relation
contractuelle fondée sur la location de services: le porté est enregistré comme salarié auprès d’une caisse de compensation AVS; il existe un rapport de subordination entre le porté et l’entreprise de mission; le porté est intégré dans l’entreprise de mission; l’entreprise de portage ne dispose ni de «know-how» concernant la branche professionnelle du porté ni de locaux de travail pour celui-ci; l’entreprise de portage abandonne une partie substantielle du pouvoir de direction à l’entreprise de mission; l’entreprise de mission donne les instructions au porté, compte tenu de son cahier des charges; la rémunération que l’entreprise de portage verse au porté est, au moins partiellement, basée sur le nombre d’heures ou de jours travaillés par le porté, et non sur un forfait; l’entreprise de mission supporte le risque commercial en cas de défaut de la prestation du porté; l’entreprise de portage assume seulement une obligation de moyens et non de résultat.

Les indices suivants ne plaident pas en faveur de la location de services: l’entreprise de portage héberge le porté d’un point de vue administratif uniquement; le porté démarche ses propres clients.

Simulation?

On parle d’acte simulé au sens de l’art. 18 CO lorsque les parties sont d’accord que les effets juridiques correspondant au sens objectif de leurs déclarations ne doivent pas se produire et qu’elles n’ont voulu créer que l’apparence d’un acte juridique à l’égard des tiers.

Un cas concret

La Cour de justice de la République et canton de Genève a récemment statué sur un cas de portage salarial1. Dans cette affaire, A. avait conclu avec B. SA une «convention pour la conclusion d’un contrat de portage salarial et d’encaissement de revenus par une société de droit suisse». A. désirait développer une activité de services d’aide à domicile. Pour cela, B. SA lui offrait un support administratif et était disposée à conclure un contrat de travail de type «portage». Ainsi, A. devait financer son salaire en facturant sa propre clientèle par le biais de B. SA. Celle-ci devait établir un contrat de travail et engager A. officiellement comme employée. Sous les directives de A., B. SA émettrait des factures concernant les clients de A. et les encaisserait en son nom, mais aux seuls risques et profits de A. La convention stipulait en outre que A. déclarait que le contrat de travail était établi à titre fiduciaire dès l’encaissement des premiers revenus facturés, à son entière charge et à ses seuls risques et profits. A. renonçait donc formellement à tous ses droits d’employée au sens du droit du travail et reprenait à son unique charge économique toutes les obligations contractuelles de B. SA en tant qu’employeur.

Constant que les parties avaient unanimement affirmé que le contrat de travail qu’elles avaient signé était fictif, qu’il n’existait aucune intention de leur part d’entrer dans une relation de travail dès lors qu’il n’avait jamais été envisagé qu’un salaire serait versé à A., ni qu’elle serait soumise à un rapport de subordination envers B. SA, la Cour a jugé que le Tribunal des prud’hommes avait, à juste titre, nié l’existence d’un contrat de travail.

Conclusion

Il n’est pas d’emblée évident que le porté renoncerait à participer au marché comme entrepreneur assumant le risque économique, ni qu’il abandonnerait à un tiers l’exploitation de sa prestation en contrepartie d’un revenu assuré.
Etablir la réelle et commune intention des parties suppose, notamment, de déterminer si celles-ci n’auraient paraphé un contrat de travail que dans le but de bénéficier de certains régimes légaux propres aux relations de travail. Le contenu de la convention de portage revêt une importance particulière, quoique non décisive à elle seule. En tout état de cause, l’on ne peut ériger en principe que le portage salarial serait une relation contractuelle fondée sur la location de services, tant du point de vue du droit privé que des assurances sociales.

Bonus – principe de l’accessoriété et seuils de salaire

Lorsque l’employeur a réservé le caractère facultatif du bonus, dans son principe et dans son montant, et que l’employé n’a donc pas un droit contractuel au versement du bonus, il faut encore examiner si le bonus a un caractère accessoire par rapport au salaire de base. Le bonus ne peut avoir qu’une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. Il doit donc rester un élément accessoire du salaire de base convenu, de sorte qu’il ne peut excéder un certain pourcentage de ce salaire de base (principe de l’accessoriété).

Eu égard au besoin de protection du travailleur, l’application du principe de l’accessoriété peut enlever toute portée à la réserve relative au caractère discrétionnaire du bonus, et le bonus peut devoir être requalifié en salaire.

Pour les très hauts revenus, le Tribunal fédéral estime désormais qu’il n’y a pas de besoin de protection du travailleur qui justifierait une requalification du bonus ou d’une part du bonus en salaire. La liberté contractuelle prime, et le bonus est donc toujours une gratification facultative à laquelle l’employé n’a pas droit. Constituent de très hauts revenus ceux qui excèdent le seuil correspondant à cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé), bonus compris.

Le principe de l’accessoriété reste en revanche de mise pour les salaires modestes et les salaires moyens et supérieurs. Ainsi, un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, perd son caractère accessoire et doit être requalifié en salaire, alors que, pour des salaires modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà devoir être requalifié en salaire.

Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a fixé le seuil du salaire modeste à une fois le salaire médian suisse (secteur privé), de sorte que les salaires moyens et supérieurs sont les salaires situés entre le seuil du salaire modeste (plus d’une fois le salaire médian) et le seuil du très haut revenu (moins de cinq fois le salaire médian).

 

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Philippe Carruzzo est avocat au barreau – spécialiste FSA en droit du travail. www.law-ge.ch 

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