HR Today Nr. 11/2021: Arbeit und Recht

Impfpflicht im Arbeitsverhältnis?

Wer von seinen Mitarbeitenden verlangt, sich gegen Covid-19 impfen zu lassen, muss die Zulässigkeit einer solchen Impfpflicht sorgfältig prüfen, da sie in vielen Konstellationen rechtlich kaum begründbar wäre.

Dürfen Arbeitgebende verlangen, dass sich Mitarbeitende gegen eine bestimmte Krankheit impfen lassen? Die Frage war schon vor der Covid-19-Pandemie Gegenstand einzelner Gerichtsurteile und rechtswissenschaftlicher Beiträge. Da bisher, soweit ersichtlich, noch keine Gerichtsurteile ergangen sind, welche die spezifische Frage einer Covid-19-Impfung zum Gegenstand hatten, versucht dieser Artikel, die aktuell vorherrschende Meinung zusammenzufassen.

Generelle Impfpflicht nicht statthaft

Eine Impfpflicht ist ein erheblicher Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmenden, zumal es um eine Entscheidung geht, die den Körper und die Gesundheit betrifft. Deshalb ist dieser Eingriff nur zulässig, wenn der Arbeitgebende berechtigte, überwiegende Interessen anführen kann, und diese als verhältnismässig sowie für die Durchführung des Arbeitsvertrags notwendig erscheinen. Untersteht das Arbeitsverhältnis dem öffentlichen Recht, kann zudem eine gesetzliche Grundlage erforderlich sein.

Damit steht ein Arbeitgebender vor einer anspruchsvollen Aufgabe, da sowohl an seine erforderlichen Interessen wie an die Verhältnismässigkeit hohe Anforderungen gestellt werden. Ferner müssen sämtliche Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden. Dazu gehören allfällige medizinische Gründe beim Arbeitnehmenden, die gegen die Impfung sprechen (Kontra­indikationen). Die Anordnung einer generellen Impfpflicht gegenüber sämtlichen Mitarbeitenden ohne Berücksichtigung der unterschiedlichen Konstellationen wird als nicht statthaft angesehen.

Interessen des Arbeitgebenden

Im Interesse des Arbeitgebenden kann auch der Gesundheitsschutz der Mitarbeitenden, der Kunden und Kundinnen (bzw. Patienten und Patientinnen) und allfälliger weiterer Personen liegen, mit denen der Beschäftigte bei der Arbeit in Kontakt kommt. Es gibt eine Reihe von Gesetzesbestimmungen, die den Arbeitgebenden nicht nur berechtigen, sondern sogar verpflichten, Vorkehrungen zum Gesundheitsschutz zu treffen. Ein weiteres Interesse des Arbeitgebenden kann die Vermeidung von Haftungs- und Regressforderungen sein, falls solche nach erfolgten Ansteckungen drohen. Demgegenüber ist ungeklärt, ob der Arbeitgebende auch Eigeninteressen geltend machen könnte, wie die Vermeidung von Absenzen und Lohnfortzahlungen bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit.

Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit ist vor allem zu fragen, ob die Impfung ein taugliches Mittel zur Zielerreichung ist und ob das Ziel nicht auch mit anderen, milderen Massnahmen erreicht werden könnte. Letzteres dürfte oft der Fall sein und einer angeordneten Impfpflicht entgegenstehen. Beispiele für mildere Massnahmen sind der Einsatz von Homeoffice, das Tragen von Masken, Testungen und Hygienemassnahmen. Eine mildere Massnahme wäre auch die Anordnung einer Zertifikatspflicht für gewisse Mitarbeitende, zumal Zertifikate nicht nur für Geimpfte erhältlich sind, sondern auch für Genesene und Getestete (3G). Indes muss auch eine solche Anordnung verhältnismässig sein. Es wird davon ausgegangen, dass die allfälligen Kosten bei einer Zertifikatspflicht (wie etwa Testkosten) vom Arbeitgebenden zu tragen sind.

Abwägung der Interessen

Die Anordnung einer Impfpflicht kann vor allem bei gewissen Tätigkeiten in Bereichen wie Gesundheit, Betreuung und Pflege infrage kommen. Ebenso bei Mitarbeitenden, die aufgrund von gesetzlichen Vorgaben zwingend über einen Impfnachweis verfügen müssen, um ihre Arbeit zu erfüllen. So etwa Mitglieder von Flug-Crews, die Länder mit entsprechenden gesetzlichen Vorgaben anfliegen. In den meisten anderen Bereichen wird die Anordnung einer Impfpflicht dagegen in der Regel als unzulässig angesehen.

Ergibt die Abwägung der Interessen und die Prüfung der Verhältnismässigkeit, dass die Anordnung durch den Arbeitgebenden im konkreten Fall zulässig ist, ist dieser berechtigt, die Impfpflicht gestützt auf sein Weisungsrecht einzuführen. Da es sich um eine Massnahme des Gesundheitsschutzes handelt, trifft den Arbeitgebenden allerdings die Pflicht zur vorgängigen Konsultation der Arbeitnehmervertretung (bzw. der Arbeitnehmenden, sofern keine solche Vertretung vorhanden ist). Damit wird eine Mitsprache eingeräumt, die zur Anhörung und Beratung verpflichtet, sowie zur Begründung des Entscheids des Arbeitgebenden, wenn dieser die vorgebrachten Einwände nicht oder nur unvollständig berücksichtigt.

Daneben ist in bestimmten Konstellationen auch zulässig, dass sich der Arbeitnehmende beim Abschluss des Arbeitsvertrags zu einer konkreten Impfung verpflichtet. Hierfür wird vorausgesetzt, dass der Arbeitgebende die Impfung nicht bloss aus «eigennützigen» Motiven (wie zur Vermeidung von Absenzen oder Lohnfortzahlungen) verlangt, und dass die betreffende Abrede schriftlich vereinbart wird. In einem solchen Fall muss sich der Arbeitgebende für die Impfpflicht nicht auf sein Weisungsrecht stützen, sondern kann auf eine vertragliche Grundlage verweisen.

Ist die einseitige Anordnung einer Impfpflicht zulässig, können dem Arbeitnehmenden bei einer Arbeitsverweigerung Konsequenzen drohen. Dabei ist der Arbeitgebende gehalten, diese schon bei der Anordnung anzukündigen. Infrage kommen unter anderem die Einstellung der Lohnzahlungen, sofern und solange der Arbeitnehmende mangels Impfung nicht mehr eingesetzt werden kann, oder die Kündigung. Erweist sich die Anordnung der Impfpflicht dagegen in einem späteren gerichtlichen Verfahren als unzulässig, kann die Kündigung als missbräuchlich beurteilt werden, wenn sie ausgesprochen wurde, weil sich der Mitarbeitende der Anordnung widersetzt hatte. Dann kann dem Arbeitgebenden eine Strafzahlung im Umfang von bis zu sechs Monatslöhnen drohen.

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­Philipp Meier Schleich ist Rechtsanwalt und Partner bei LANTER Anwälte & Steuerberater. Er berät und vertritt Unternehmen und Privatpersonen in allen arbeitsrechtlichen Belangen.

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