HR Today Nr. 1&2/2021: Arbeit und Recht

Vaterschaftsurlaub und Angehörigenbetreuung

Auf 1. Januar 2021 traten neue arbeitsrechtliche Bestimmungen in Kraft, welche die Vereinbarkeit von Familie und Beruf verbessern. Diese Gesetzesänderungen bleiben nicht ohne Folgen für Arbeitgebende.

Die Frage, ob in der Schweiz ein gesetzlicher Vaterschaftsurlaub eingeführt werden soll, wurde im Vorfeld kontrovers diskutiert. Bei der Abstimmung am 27. September 2020 nahm das Schweizer Stimmvolk dann die Vorlage des zweiwöchigen Vaterschaftsurlaubs an, und die entsprechenden Gesetzesänderungen traten bereits per 1. Januar 2021 in Kraft. Weit weniger Diskussionsstoff bot die ebenfalls auf 1. Januar 2021 eingeführte Regelung eines kurzzeitigen bezahlten Urlaubs für die Betreuung von Familienangehörigen. Auf den ersten Blick freut es Praktikerinnen und Praktiker, mit dieser Neuregelung Klarheit zur Lohnfortzahlungsfrage zu erhalten. Doch wie so oft führen neue Gesetzesbestimmungen nicht zwangsläufig zu weniger Fragen.

Vaterschaftsurlaub

Der Vaterschaftsurlaub wird finanziert, indem die Abzüge der Erwerbsersatzordnung (EO) erhöht werden. Analog der Mutterschaftsurlaubsregelung kann der Mitarbeitende für den Vaterschaftsurlaub EO-­Entschädigung in der Höhe von 80 Prozent seines Verdienstes geltend machen, maximal 196 Franken pro Tag. Arbeit­gebende müssen aber unbedingt prüfen, wie sie die Lohnfortzahlung bei Mutterschaft bisher geregelt haben, da diese für Väter aufgrund des Diskriminierungsverbots (Gleichbehandlungsgebot von Mann und Frau) nicht anders geregelt sein darf. Viele Unternehmen haben damals, als die Mutterschaftsversicherung eingeführt wurde, die Lohnzahlung bei Mutterschaft über die EO-Mutterschaftsentschädigung ausgedehnt.

Oft findet sich die Regelung, dass während 14 Wochen 100 Prozent Lohn bezahlt wird oder aber die Lohnzahlung während 16 Wochen erfolgt, sei es zu 80 oder gar zu 100 Prozent. Will der Arbeitgebende nun bei Vaterschaft nur 80 Prozent zahlen, sollte die Lohnfortzahlung bei Mutter- wie bei Vaterschaft unbedingt vereinheitlicht werden. Gut möglich, dass Arbeitgebende ihre bisherige Lohnfortzahlungsregelung bei Mutterschaft durch die Einführung des gesetzlichen Vaterschaftsurlaubs nun ebenfalls auf das EO-Niveau anpassen, was zu einer Schlechterstellung der Arbeitnehmerinnen führen würde. Denkbar ist auch, dass Arbeitgebende den Lohn während der Vaterschaft zu 100 Prozent bezahlen, wie sie das allenfalls bei Mutterschaft tun, und so über die Vaterschaftsentschädigung hinausgehen. So oder so, die Regelungen sollten vereinheitlicht werden, um spätere Nachforderungen zu vermeiden.

Neben der Lohnzahlung sollte auch die Absenzregelung überprüft werden. Dort, wo für werdende Väter bis anhin vertraglich geregelt ein oder mehrere freie bezahlte Tage gewährt wurden, sollte diese Regelung überdacht werden. Ohne Anpassung läuft man als Arbeitgebender Gefahr, dass man diese Tage zusätzlich zum neuen gesetzlichen Vaterschaftsurlaub bezahlen muss. Während des Vaterschaftsurlaubs besteht kein Kündigungsschutz. Bei einer Arbeitgeberkündigung erstreckt sich aber die Kündigungsfrist, wenn der Mitarbeitende sich im Vaterschaftsurlaub befindet – also um die Tage des noch nicht bezogenen Vaterschaftsurlaubs, gemessen am Kündigungstag. Das hat zur Folge, dass ein solches Arbeitsverhältnis mitten im Monat endet. Denn entgegen der Erstreckungstatbestände gemäss Sperrfristenschutz verlängert sich die Kündigungsfrist nicht bis zum nächstfolgenden Endtermin (Monatsende). Hat der Mitarbeitende von sich aus gekündigt oder wurde das Arbeitsverhältnis mittels Aufhebungsvereinbarung beendet, erstreckt es sich nicht.

Der Anspruch auf Vaterschaftsentschädigung wird nach EO und getrennt vom Urlaubsanspruch geregelt. Es kann aber davon ausgegangen werden, dass kein Anspruch auf Vaterschaftsurlaub besteht, wenn die Voraussetzungen auf Entschädigung nicht erfüllt sind.

Der Vaterschaftsurlaub kann in Wochen oder tageweise bezogen und muss zwingend innerhalb von sechs Monaten ab Geburt genommen werden, danach verfällt der Anspruch. Dieser entsteht mit der Geburt des Kindes – ein Vorbezug des Vaterschaftsurlaubs ist nicht möglich. Der Grund: Der Urlaub soll die Bindung zwischen Vater und Kind stärken. Will der Vater die Mutter vor der Geburt entlasten und entsprechend frei nehmen, muss er Ferien beziehen. Um Vaterschaftsurlaub zu beziehen, muss der Mitarbeitende nachweisen, dass er der rechtliche Vater des Kindes ist, also kraft Ehe (gesetzliche Vaterschaftsvermutung) oder infolge einer Vaterschaftsanerkennung. Unerheblich ist, ob der Vater effektiv mit dem Kind respektive mit dessen Mutter zusammenlebt, oder ob das Kind in der Schweiz lebt. Es ist daher durchaus denkbar, dass ein Mitarbeiter zwar Anspruch auf den arbeitsvertraglichen Vaterschaftsurlaub hat, jedoch nicht auf die Vaterschaftsentschädigung nach EOG. Es ist aber davon auszugehen, dass in einem solchen Fall keine Lohnzahlung des Arbeitgebenden geschuldet ist.

Kurzzeitige Angehörigenbetreuung

Die Einführung der Angehörigenbetreuung wird in zwei Etappen vollzogen: per 1. Januar 2021 die kurzzeitige Angehörigenbetreuung und auf Juli 2021 der 14-wöchige Betreuungsurlaub für Kinder mit schwerwiegender gesundheitlicher Beeinträchtigung.

Auf 1. Januar 2021 wird die Lohnfortzahlung für die kurzzeitige Betreuung von Angehörigen im Obligationenrecht geregelt. Demnach haben Arbeitnehmende Anspruch auf bezahlte Zeit für die notwendige Betreuung eines Familien­mitglieds oder des Lebenspartners mit gesundheitlicher Beeinträchtigung. Die Bezahlung dieser kurzfristigen Betreuungsabsenzen ist vom Arbeitgebenden zu tragen – es gibt keine Rück­vergütung aus einer gesetzlichen Versicherung. Im Übrigen handelt es sich hierbei nicht nur um die Betreuung infolge Krankheit und Unfall, sondern auch um die Betreuung aufgrund einer Behinderung.

Der Anspruch auf bezahlte freie Zeit ist pro Fall auf maximal drei und pro Jahr auf total höchstens zehn Tage begrenzt. Die Arbeitsbefreiung wird analog in Art. 36 Abs. 3 und Abs. 4 ArG geregelt. Neu wird die Arbeitsbefreiung, neben der Betreuung kranker Kinder, ausgedehnt auf die Betreuung von Familienmitgliedern und Lebenspartner mit gesundheitlicher Beeinträchtigung. Die jährliche Limite von zehn Tagen gilt allerdings nicht, wenn es um die Betreuung von Kindern geht – hier gilt die Maximalgrenze von drei Tagen Arbeitsbefreiung pro Ereignis, aber keine jährliche. Der Lohnanspruch ist aber gleichwohl auf zehn Tage jährlich beschränkt.

Unter Familienmitgliedern dürften vor allem Angehörige in direkter Linie wie Eltern und Kinder sowie Geschwister zu verstehen sein. Der Begriff der Lebenspartnerin/des Lebenspartners ist weitergefasst als jener der eingetragenen Partnerschaft. In Anlehnung an das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) wird bei Lebenspartnern ein mindestens fünfjähriger gemeinsamer Haushalt vorausgesetzt. Die Pflege eines Lebenspartners, mit dem man nicht oder erst seit Kurzem im gleichen Haushalt lebt, berechtigt somit noch nicht zu einem kurzzeitigen bezahlten Betreuungsurlaub. Strittig könnte sein, ob auch für Stiefkinder der Anspruch auf Arbeitsfreistellung und Lohn  besteht.

Die Botschaft zum neuen Gesetz verweist für die Definition des Begriffes «Familienmitglieder» auf das AHVG, demnach wären Stiefkinder ausgenommen, da nur Kinder im zivilrechtlichen Sinne dort erfasst sind. Ob diese Regelung tatsächlich auch für die neue Angehörigenbetreuung gelten soll, wird sich zeigen. Die möglichen Sachverhalte, in denen Mitarbeitende kurzzeitig Urlaub beantragen können, wurden durch die neue Regelung vielfältiger. Nach wie vor kann der Arbeitgebende aber ein Arztzeugnis als Nachweis verlangen (Art. 36 III ArG). Da das Arbeitsgesetz indes nicht die Lohnfrage regelt, wurde das OR angepasst. Doch aufgepasst, diese Regelung ersetzt nicht die Lohnfortzahlung nach Art. 324a OR. Somit ist der Anspruch auf maximal zehn Tage bezahlten kurzzeitigen Betreuungsurlaub keine abschliessende Regelung. Es sind auch künftig weiterhin Fälle denkbar, in welchen der Betreuungssaldo zwar schon aufgebraucht ist, Mitarbeitende aber nach wie vor eine bezahlte Absenz wegen Betreuung geltend machen können.

14-wöchiger Betreuungsurlaub

In einem zweiten Schritt wird per 1. Juli 2021 der 14-wöchige Betreuungsurlaub für die Betreuung eines durch Krankheit oder Unfall gesundheitlich schwer beeinträchtigten Kindes eingeführt. Dieser Urlaub kann am Stück oder auch tageweise bezogen werden. Dem Mitarbeitenden steht dabei eine über die EO zu leistende Betreuungsentschädigung zu, welche anstelle der Lohnfortzahlung des Arbeitgebenden tritt. Während dieses 14-wöchigen Betreuungsurlaubs besteht ein zeitlicher Kündigungsschutz (Sperrfristenschutz) – auch dürfen die Ferien für die Betreuungsurlaubsdauer nicht gekürzt werden. Es besteht im Gegensatz zum Vaterschaftsurlaub kein eigenständiger arbeitsvertraglicher Urlaubsanspruch – der Betreuungsurlaub ist nur dann gegeben, wenn die Voraussetzungen für die EO-Entschädigung erfüllt sind. Es ist also im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

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Brigitte Kraus-Meier ist Juristin und Unternehmenskommunikatorin. Als Inhaberin der Agentur «konzis» in Zürich begleitet sie Unternehmen in Veränderungsprozessen mit personalrechtlichen Folgen.

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