HR Today Nr. 3/2021: Arbeit & Recht

Personelle Massnahmen bei Auftragswegfall – von Kurzarbeit, Lohnarbeit und Personalverleih

Der Bundesrat und die kantonalen Regierungen haben 2020 und 2021 verschiedentlich entschieden, dass bestimmte Branchen ihre Geschäfte schliessen müssen – insbesondere die Event-, teils die Retailbranche sowie die Gastronomie. Das hatte auch Auswirkungen auf andere Branchen. Etwa Zulieferer, die ihre Aufträge plötzlich verloren haben.

Viele Arbeitgebenden beantragten in Folge der gesetzlichen Schliessungen ihrer Geschäfte während der Corona-Pandemie Kurzarbeit, um ihre Kosten im Griff zu behalten. Kurzarbeit ist die durch den Arbeitgebenden mit Einverständnis der betroffenen Arbeitnehmenden angeordnete vorübergehende Reduktion der vertraglichen oder üblichen Arbeitszeit, oder die vorübergehende vollständige Einstellung der Arbeit. Dies allerdings mit entsprechender Lohnherabsetzung, wobei die arbeitsrechtliche Vertragsbeziehung aufrechterhalten bleibt. Die Arbeitnehmenden haben in jedem Fall das Recht, die Kurzarbeit abzulehnen, gehen damit allerdings ein (faktisch) erhöhtes Kündigungsrisiko ein. Die Kurzarbeit als vorübergehende und regulierte Massnahme dient dazu, Arbeitsplätze in konjunkturell schwierigen Phasen zu erhalten. So können Arbeitslosigkeit, aber auch nachgelagerte Rekrutierungs- und Einarbeitungskosten vermieden werden. Ebenso werden allfällige Beitragslücken in der beruflichen Vorsorge verhindert. Bezüglich Kosten deckt zudem die Arbeitslosenversicherung einen Teil des aus der Kurzarbeit resultierenden Lohnausfalls (Kurzarbeitsentschädigung). Die massiven Auswirkungen der Pandemie wurden rechtlich als nicht zum normalen Betriebsrisiko gehörend erachtet. Der Bundesrat hat deshalb im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie den Kreis der Anspruchsberechtigten erweitert und das Verfahren vereinfacht.

Schranken des Arbeitsrechts

Diverse Arbeitgebende versuchten, die Kurzarbeit zu vermeiden, und verfolgten einen anderen Ansatz. Für die Zeit, in welcher sie im eigenen Betrieb keine Arbeit mehr anbieten konnten, versuchten sie, ihre Arbeitnehmenden an andere Betriebe auszuleihen. Hier existieren aber verschiedene Schranken: Nach dem Obligationenrecht kann ein Arbeitgebender seine Arbeitnehmenden nicht zwingen, für einen Dritten zu arbeiten. Dies sogar, wenn der Dritte ein Konzernunternehmen des Arbeitgebenden ist, ausser der Einsatz erfolgt noch immer in dessen Auftrag, ohne Übergang der Weisungsbefugnisse (Art. 333 Abs. 4 OR). Erfolgt aber eine temporäre Übertragung des Arbeitsverhältnisses – namentlich der Weisungsbefugnis auf einen Dritten ohne Zustimmung der Betroffenen –, können die Arbeitnehmenden die Arbeit rechtmässig verweigern. Aufgrund der arbeitsrechtlichen Treuepflicht kann es aber vorkommen, dass der Arbeitnehmende in Einzelfällen verpflichtet ist, seine Zustimmung zur Abtretung des Arbeitsverhältnisses zu erteilen. Dies etwa, wenn nach einem Brand eine Tätigkeit für den bisherigen Arbeitgebenden gar nicht mehr möglich ist.

Faktisch kann der Arbeitgebende den Arbeitnehmenden nur mit dessen Zustimmung an einen anderen Arbeitgebenden verleihen. Stimmt der Arbeitnehmende weder dem Verleih an einen anderen Arbeitgebenden noch der Kurzarbeit zu und verfügt der Arbeitgebende über zu viele personelle Kapazitäten, so riskiert der Arbeitnehmende, dass das Arbeitsverhältnis gekündigt wird. Eine Kündigung dürfte in der Regel unter solchen Umständen nicht missbräuchlich sein (Art. 336 ff. OR), wobei der Einzelfall zu prüfen ist.

Eine andere Lösung bei fehlender Zustimmung besteht darin, dass der Arbeitgebende seine Arbeitnehmenden nicht nur «verleiht», sondern dass er selbst mit seinen Arbeitnehmenden die Aufträge von Dritten übernimmt (Lohnarbeit). Ist dies der Fall, so findet rechtlich gesehen kein Verleih statt und für die Arbeitnehmenden ändert sich grundsätzlich nichts.

Sie arbeiten immer noch für das gleiche Unternehmen. In einem solchen Fall stellt sich lediglich die Frage, ob der Arbeitgebende berechtigt ist, seinen Arbeitnehmenden neue Tätigkeitsgebiete zuzuweisen. Eine solche Übernahme von Aufträgen dürfte aus rechtlichen Überlegungen nicht immer möglich sein.

Personalverleih

Beabsichtigt der Arbeitgebende, seine Arbeitnehmenden an Dritte zu verleihen, ist zudem stets zu prüfen, ob ein solches Vorgehen bewilligungspflichtig ist. Einschlägig ist in einem solchen Fall das Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, kurz AVG). Das AVG unterscheidet drei Formen des Personalverleihs (Art. 27 AVV):

  • die Temporärarbeit,
  • die Leiharbeit und
  • das gelegentliche Überlassen von Arbeitskräften an Dritte.

Allen Formen des Personalverleihs ist gemein, dass ein Dreiecksverhältnis zwischen Verleiherin (Arbeitgebende), Einsatzbetrieb (sogenannte ­Entleiherin) und Arbeitnehmenden vorliegt. Bei der Temporärarbeit und der Leiharbeit besteht der Anstellungszweck der Arbeitnehmenden hauptsächlich im Verleih an andere Betriebe. Beide ­Formen sind in der Regel bewilligungspflichtig. Nicht bewilligungspflichtig indes sind somit ­Verleihende, die entweder nicht gewerbsmässig Arbeitnehmende überlassen oder Arbeitnehmende nur in der Form des «gelegentlichen» Überlassens bei Einsatzarbeiten arbeiten lassen.

Gelegentliches Überlassen von Arbeitskräften

Das gelegentliche Überlassen von Arbeitskräften aus besonderen Anlässen (sogenannte echte Leiharbeit; beispielsweise bei Auftragsspitzen in einem «befreundeten» Betrieb) wird vom Arbeitsvermittlungsgesetz nicht erfasst. Es ist demnach in Beachtung von Art. 333 Abs. 4 OR erlaubt, wenn die Arbeitnehmenden mit der temporären Versetzung in den Betrieb eines Dritten (in den Einsatzbetrieb) einverstanden sind. Will somit ein Arbeitgebender bei einem wirtschaftlichen Einbruch seine Arbeitnehmenden lieber vorübergehend einem anderen Unternehmen zur Verfügung stellen, muss er aufpassen, dass dies stets nur ein gelegentliches Überlassen von Arbeitskräften im Sinne des AVG darstellt. Das gelegentliche Überlassen unterliegt im Grundsatz nicht der Frage, ob es gewerbsmässig erfolgt und damit bewilligungspflichtig ist.

Gewerbsmässig ist ein Verleih, wenn er regelmässig erfolgt und ein Gewinn erzielt werden soll beziehungsweise wenn mit der Verleihtätigkeit ein jährlicher Umsatz von mehr als 100 000 Franken erzielt wird. Regelmässig erfolgt ein Verleih, sofern die Verleiherin mit Dritten innerhalb von zwölf Monaten mehr als zehn Verleihverträge abgeschlossen hat (Art. 29 Abs. 2 AVV). Gemäss Seco (Staatssekretariat für Wirtschaft) wird allerdings das einmalige Verleihen einer Arbeitsgruppe von mehreren Personen als ein einziger Verleih gezählt. Wird hingegen eine Person mehrmals verliehen, liegen mehrere Fälle vor. Es besteht jedoch ein gewisses Risiko, dass der Verleih nicht mehr als nur gelegentliches Überlassen taxiert wird, wenn die obigen Grenzen überschritten werden. Arbeitgebende, die ihre Arbeitnehmenden verleihen wollen, sollten also genau prüfen, dass sie maximal zehn oder weniger Verleihverträge pro Jahr abschliessen, um auf der sicheren Seite zu sein. Dabei können sie sich auf die Meinung des Seco stützen, wonach das einmalige Verleihen einer Arbeitsgruppe von mehreren Personen als ein einziger Verleih gezählt wird.

Konsequenzen

Liegt ein bewilligungspflichtiger Personalverleih vor und fehlen die Bewilligungen, sind die entsprechenden Verträge nichtig. Zudem riskieren fehlbare Arbeitgebende der Strafverfolgung ausgesetzt und mit Bussen bestraft zu werden.

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Nicolas Facincani

Nicolas Facincani, lic. iur., LL.M., ist Partner der Anwaltskanzlei Voillat Facincani Sutter + Partner. Er ist als Rechtsanwalt tätig und berät Unternehmen und Private vorwiegend in wirtschafts- und arbeitsrechtlichen Belangen. Er doziert zudem regelmässig zum Arbeitsrecht. www.vfs-partner.ch

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Reto Sutter

Reto Sutter, Dr. iur., LL.M., ist Partner der Anwaltskanzlei Voillat Facincani Sutter + Partner. Er ist Rechtsanwalt und dipl. Steuerexperte. Er berät Unternehmen und Private vorwiegend in wirtschafts- und arbeitsrechtlichen sowie steuerrechtlichen Angelegenheiten. www.vfs-partner.ch

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