HR Today Nr. 9/2020: Praxis – Arbeit und Recht

Ungleichbehandlung im Recruiting

Wird eine Person bei der Anstellung aufgrund spezieller Eigenschaften wie des Geschlechts, der Religion oder des Alters nicht angestellt, ist das mit Ausnahme der geschlechtsspezifischen Diskriminierung in der Schweiz gesetzlich nicht geregelt.

Stellenausschreibungen, die sich an bestimmte Zielgruppen richten, sind nicht per se diskriminierend. Steht beispielsweise in einem Inserat, dass nur Nichtraucher angestellt werden, ist das noch keine Diskriminierung. Wird ein Raucher bei einer konkreten Bewerbung dagegen tatsächlich abgelehnt, ist die Ablehnung eine Diskriminierung des Rauchers. Das Gleiche gilt etwa, wenn ein Inserat explizit verlangt, dass ein Bewerber nicht (mehr) militärdienstpflichtig sein soll. Erst die konkrete Ablehnung gilt als Diskriminierung des Militärdienstpflichtigen und stellt in der Regel einen Verstoss gegen das Gleichstellungsgesetz dar. Auch wenn Diskriminierungen bei der Anstellung weit verbreitet sind, ist der Rechtsschutz für Betroffene nur schwach ausgestaltet.

Anstellungsdiskriminierung aufgrund des Geschlechts

Das Gleichstellungsgesetz (GlG) verbietet jegliche Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben, unabhängig davon, ob es sich um ein privatrechtliches oder öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis handelt. Das Verbot erstreckt sich auf das gesamte Arbeitsverhältnis und bezieht sich auf direkte und indirekte Diskriminierungen – insbesondere auf die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung. Eine nicht sofort ersichtliche indirekte Diskriminierung liegt beispielsweise vor, wenn eine Regelung geschlechtsneutral abgefasst ist, in der Wirkung aber ein Geschlecht benachteiligt. Wichtig dabei: Frau und Mann werden gleichermassen geschützt. Wird in einem Inserat etwa spezifisch nach einer Assistentin gesucht und ein männlicher Bewerber aufgrund seines Geschlechts abgelehnt, gilt das in der Regel als klarer Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot.

Geschlechtsspezifisch verfasste Stellenausschreibungen beinhalten zwar ein grosses Diskriminierungspotenzial, bedeuten aber noch nicht per se eine Diskriminierung. Wird in einem Inserat explizit eine weibliche Bewerberin gesucht, ist die Nichtanstellung eines Mannes erst dann diskriminierend, wenn er allein wegen seines Geschlechts und ohne sachlichen Grund übergangen wird. Oft sind solche Stellenausschreibungen aber ein Indiz für eine diskriminierende Nichtanstellung.

Schriftliche Begründung nach Gleichstellungsgesetz

Das Gleichstellungsgesetz sieht vor, dass jeder, der eine diskriminierende Nichtanstellung geltend machen will, eine schriftliche Begründung verlangen kann. Das ist in der schweizerischen Rechtsordnung einmalig. Ausserhalb des Gleichstellungsgesetzes hat eine Person im Gegensatz bei einer Kündigung keinen Anspruch auf eine Begründung. Eine solche ist in der Regel auch nicht zu empfehlen. Wird keine Begründung ausgestellt, bedeutet das nicht automatisch, dass die Ablehnung des Bewerbenden automatisch gegen das Gleichstellungsgesetz verstösst.

Besteht die Diskriminierung in der Ablehnung der Anstellung, hat der Betroffene Anspruch auf eine in Würdigung aller Umstände festzusetzende Entschädigung. Dabei ist die Entschädigung auf maximal drei entgangene Monatslöhne beschränkt. Neben einer Entschädigung bestehen keine weiteren Ansprüche. Insbesondere hat die betroffene Person keinen Anspruch auf eine ­Anstellung und kann diese gerichtlich nicht durchsetzen.

Nebst der Alterskündigung, die missbräuchlich sein kann, werden ältere Personen oft benachteiligt, indem sie nicht angestellt werden. Alterslimiten nach oben oder gegen unten sind jedoch in vielen Stellenausschreibungen enthalten. Zwar sieht die Bundesverfassung (Art. 8 Abs. 2 BV) gegenüber dem Staat das Verbot der Altersdiskriminierung vor, doch muss ein privater Arbeitgeber das nicht direkt beachten.

Schranken im Bewerbungsverfahren bilden lediglich das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 2 ZGB), wonach Verletzungen dieses Gebots eine vorvertragliche Haftung sowie den Persönlichkeitsschutz (Art. 27/28 ZGB) begründen. Somit könnte bei einer Persönlichkeitsverletzung des Bewerbenden gestützt auf diese Bestimmungen theoretisch eine Haftung des Arbeitgebers bestehen.

Das Obergericht des Kantons Zürich hat in einem Entscheid (LA 150046 vom 23. November 2015) allerdings festgehalten, dass die Ablehnung eines Bewerbenden mit der Begründung «Alter» nicht gegen die Persönlichkeit des Bewerbenden gerichtet sei. Dass ein Gericht aufgrund spezieller Umstände anders entscheiden könnte, ist jedoch nicht ausgeschlossen, insbesondere wenn es zu einer expliziten Herabwürdigung kommt, etwa im Zusammenhang mit dem Tragen eines Kopftuchs.

Damit eine Diskriminierung angenommen werden kann, ist, wie das Beispiel der älteren Mitarbeitenden gezeigt hat, eine hohe Hürde zu nehmen. Ablehnungen wegen Rauchens oder der Haarfarbe – wenn jemand etwa nur Blondinen anstellen will – stellen in der Regel keine Persönlichkeitsverletzungen dar, obwohl sie diskriminierend sind.

Schadenersatz bei Persönlichkeitsverletzung

Wird die Persönlichkeit des Bewerbenden bei ­einer Nichtanstellung verletzt, dürfte als Rechtsfolge eine Genugtuung oder ein Schadenersatz zugunsten des Betroffenen infrage kommen. Als konkreter Schaden könnte beispielsweise der entgangene Lohn herangezogen werden. Aufgrund der Vertragsfreiheit dürfte eine zwangsweise Durchsetzung einer Anstellung jedoch aussichtslos sein.

Das Arbeitsgericht Zürich hatte sich so beispielsweise mit dem «Kopftuch-Tragen» auseinanderzusetzen, als eine Reinigungsfirma eine Stelle beim RAV meldete und mitteilte, man wolle keine «Leute aus dem Balkan». In der Folge bewarb sich eine Schweizerin mazedonischer Abstammung. Ihre Bewerbung wurde abgelehnt und ihr wurde mitgeteilt, dass man keine «Kopftücher» einstelle. Das Arbeitsgericht Zürich (AN050401 vom 13. Januar 20106) erkannte hier eine schwere widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung und verurteilte die Reinigungsfirma zur Zahlung ­einer Genugtuung von 5000 Franken. Eine ­Kontrahierungspflicht (Pflicht zum Abschluss eines Arbeitsvertrags) wurde hingegen abgelehnt.

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Nicolas Facincani

Nicolas Facincani, lic. iur., LL.M., ist Partner der Anwaltskanzlei Voillat Facincani Sutter + Partner. Er ist als Rechtsanwalt tätig und berät Unternehmen und Private vorwiegend in wirtschafts- und arbeitsrechtlichen Belangen. Er doziert zudem regelmässig zum Arbeitsrecht. www.vfs-partner.ch

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