Procédure de recrutement: quelles questions sont admissibles?

L’exercice n’est pas des plus faciles. Quelques précieuses minutes pour évaluer l’adéquation des capacités et de la personnalité d’un futur collaborateur avec le poste à pourvoir, à l’heure où la protection de la sphère privée de l’individu est au centre du débat. Savoir ce qu’il est licite de demander à un candidat lors de l’entretien d’embauche relève dès lors bien souvent du casse-tête.

Le principe

Selon l’art. 328b CO, les questions posées au candidat ne sont licites que dans la mesure où elles visent à établir si ce dernier satisfait aux exigences du poste au concours. Il s’agit par exemple de questions concernant le parcours et les perspectives professionnelles, les motifs pour lesquels le candidat souhaite changer d’emploi ou encore l’exercice d’une activité lucrative accessoire.

À l’inverse, les demandes d’informations sans lien avec les rapports de travail et qui portent atteinte à la sphère privée sont en principe illicites. Tel est notamment le cas des questions sur le régime alimentaire, la grossesse, les préférences sexuelles, la situation familiale ou encore les opinions politiques et religieuses.

Pour apprécier la licéité d’une question, il faut toutefois tenir compte de l’ensemble des circonstances. En effet, certaines questions a priori illicites peuvent se révéler admissibles dans certains cas particuliers.

Quelques exemples de questions a priori illicites mais admissibles

Comme évoqué, les questions relatives à la grossesse ou au désir d’enfant sont interdites, car elles constituent une atteinte illicite à la personnalité. Exceptionnellement, l’employeur peut toutefois être fondé à se renseigner sur la maternité d’une postulante. En effet, tel pourrait être le cas si ce dernier souhaite engager une danseuse professionnelle, car une grossesse pourrait totalement empêcher l’exécution du contrat de travail.

S’agissant des opinions politiques et religieuses, la jurisprudence admet que l’employeur est légitimé à se renseigner sur ces questions uniquement dans les cas où l’entreprise considérée est dite «à tendance». Sont considérées comme telles les «entreprises dont le but n’est pas essentiellement lucratif et qui exercent une activité à caractère spirituel ou intellectuel, c’est-à-dire politique, confessionnel, syndical, scientifique, artistique, caritatif ou similaire». Selon le Tribunal fédéral, les travailleurs de ces entreprises doivent respecter un devoir de fidélité accru et éviter tout comportement qui pourrait nuire à l’image de l’entreprise. Ainsi, par exemple, si l’employeur est un hôpital catholique à but non lucratif et qui interdit à ses médecins de pratiquer l’avortement, il sera admissible de demander à un candidat médecin quelles sont ses convictions politiques et religieuses, notamment s’agissant de l’interruption de grossesse.

Enfin, il arrive souvent que l’employeur demande aux postulants de produire un extrait du registre des poursuites. Or ce type de demande est illicite si aucun lien direct n’existe avec les rapports de travail. En revanche, cette exigence pourra être justifiée si l’emploi considéré est lié à de la gestion financière ou si le travailleur est appelé à occuper un poste de confiance. Tel sera par exemple le cas pour un curateur professionnel ou un banquier.

Les conséquences d’une question licite

En principe, le candidat est tenu de répondre de manière conforme à la vérité aux questions qui lui sont posées à l’occasion d’un entretien d’embauche, pour autant que celles-ci entrent dans le cadre de l’art. 328b CO. Par conséquent, si le travailleur a sciemment répondu de manière erronée à une question licite, l’employeur peut, si toutes les conditions des dispositions concernées sont réunies, invalider le contrat ou le résilier avec effet immédiat.

Le droit de mentir

En revanche, lorsqu’une question illicite lui est posée, le travailleur peut être fondé à refuser de répondre, voire à mentir. Ce droit au mensonge, qui n’est pas reconnu par la jurisprudence, est admis par une partie de la doctrine. Il est toutefois recommandé d’en faire usage avec précaution dès lors qu’il peut être difficile pour le candidat en situation d’apprécier la licéité de la question qui lui est posée.