Mini-Serie «Arbeitsplatzbezogenes Fehlverhalten»: Teil 2

Rechte und Pflichten der Arbeitgeberin

Diese fünfteilige Mini-Serie befasst sich mit arbeitsplatzbezogenem Fehlverhalten und dem Umgang damit. Teil 2 geht darauf ein, was Arbeitgeberinnen bei entsprechendem Verhalten ihrer Arbeitnehmenden tun dürfen und teilweise sogar müssen.

Bei unzulässigem Verhalten eines Arbeitnehmenden treffen die Arbeitgeberin einerseits Pflichten, andererseits hat sie auch Rechte gegenüber der fehlbaren Person. Kommt die Arbeitgeberin ihren Pflichten nicht nach, kann es sie teuer zu stehen kommen.

Wie hat sich die Arbeitgeberin gegenüber der betroffenen Person zu verhalten?

Die Arbeitgeberin kann und darf nicht einfach wegschauen oder die Mitarbeitenden anweisen, das Problem «unter sich zu regeln». Vielmehr hat die Arbeitgeberin eine Fürsorgepflicht. Aus dieser Fürsorgepflicht folgt, dass sie die Persönlichkeit und die Gesundheit der Arbeitnehmenden schützen muss (Art. 328 OR, Art. 6 Abs. 1 ArG, Art. 2 Abs. 1 ArGV 3). Dazu gehört auch, dass die Arbeitgeberin die Arbeitnehmenden vor sexuellen Belästigungen, Mobbing oder Diskriminierung durch Mitarbeitende oder Dritte schützen muss.

Insbesondere die folgenden Pflichten der Arbeitgeberin sind erwähnenswert:

1. Präventive Massnahmen:

Die Arbeitgeberin ist von Gesetzes wegen verpflichtet, ein Arbeitsklima zu schaffen, das die persönlichen Grenzen der Arbeitnehmenden respektiert und sexuelle Belästigung, Mobbing und Diskriminierung am Arbeitsplatz nicht zulässt. Folgende Mittel sind denkbar:

  • ein unternehmenseigener Ethik-Code;
  • klare Kommunikation über nicht geduldetes Verhalten;
  • zugängliche Richtlinien oder Merkblätter, die für alle zugänglich sind (Praxistipp: Die Kenntnisnahme des Inhalts durch die Arbeitnehmenden schriftlich bestätigen lassen);
  • Schulungen für Arbeitnehmende und Führungskräfte;
  • eine Ansprechperson oder eine Meldestelle für Betroffene;
  • ein klares Vorgehen und Sanktionen bei Vorfällen.

2. Abklärung der Vorwürfe:

Die Arbeitgeberin ist verpflichtet, konkreten Vorfällen rasch nachzugehen und diese diskret und fair abzuklären (vgl. dazu Teile 3-5 der Mini-Serie, welche am 18. und 26. Oktober sowie am 2. November 2021 erscheinen).

3. Ergreifen von Massnahmen:

Stellt die Arbeitgeberin ein Fehlverhalten fest, ist sie verpflichtet, die betroffene(n) Person(en) durch aktives Einschreiten vor weiteren Nachteilen und/oder Belästigungen umgehend zu schützen. Die Arbeitgeberin hat Abklärungen zu treffen und in diesem Zusammenhang geeignete Aufträge und Weisungen zu erteilen. Denkbar ist etwa das Anpassen von Arbeitsabläufen, die interne Versetzung der betroffenen oder der (mutmasslich) fehlbaren Person oder eine Neuaufteilung von bestehenden Teams. Stellt sich heraus, dass tatsächlich ein Fehlverhalten stattgefunden hat, muss die Arbeitgeberin ausserdem gegenüber der fehlbaren Person geeignete Sanktionen ergreifen.

Auf keinen Fall darf sich die Arbeitgeberin der Sache entziehen, indem der betroffenen Person (und nicht der mutmasslich fehlbaren Person) gekündigt wird. Eine Entlassung der betroffenen Person wegen Leistungseinbussen beispielsweise infolge von erlittenen Nachteilen/Belästigungen ist missbräuchlich (Art. 336 OR). Zudem bietet bei sexueller Belästigung das Gleichstellungsgesetz der betroffenen Person in gewissen Fällen einen echten Kündigungsschutz: So kann die betroffene Person gestützt auf Art. 10 GlG nach einer Kündigung auf Wiedereinstellung klagen.

Folgen bei Verletzung der Fürsorgepflicht

Kommt die Arbeitgeberin ihrer Fürsorgepflicht nicht nach – weil sie zum Beispiel keine präventiven Vorkehrungen getroffen hat, ungenügende Massnahmen ergriffen hat oder nach einer Belästigung untätig geblieben ist – kann sie gegenüber der betroffenen Person haftbar gemacht werden. Liegt eine schwere Persönlichkeitsverletzung vor, droht der Arbeitgeberin gar die Ausrichtung einer Genugtuung (Art. 49 OR). Bei einer sexuellen Belästigung gewährt das Gleichstellungsgesetz der betroffenen Person zusätzliche Ansprüche, sofern die Arbeitgeberin nicht beweisen kann, dass sie Massnahmen zu deren Verhinderung getroffen hat (s. hierzu Art. 5 Abs. 3 GlG).

Die betroffene Person kann gegen die Arbeitgeberin auch auf Unterlassung einer bestehenden Verletzung oder auf Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Verletzung klagen. Sofern die Belästigung, das Mobbing oder die Diskriminierung genügend schwer ist und die Arbeitgeberin dagegen nichts oder zu wenig unternimmt, ist die betroffene Person zur Arbeitsverweigerung berechtigt, ohne den Lohnanspruch zu verlieren. Unter Umständen rechtfertigt sich sogar eine fristlose Kündigung seitens der betroffenen Person, was Schadenersatzfolgen für die Arbeitgeberin hat.

Wie darf sich die Arbeitgeberin gegenüber der fehlbaren Person verhalten?

Verhält sich ein Mitarbeitender fehlbar, muss die Arbeitgeberin gegenüber dieser Person geeignete Sanktionen ergreifen. Je nach Schwere des Falls ist eine Verwarnung, Versetzung oder Entlassung erforderlich. Es stellt sich in diesem Zusammenhang aber oft auch die Frage, ob der fehlbaren Person fristlos gekündigt werden darf. Wie so oft kommt es auf den Einzelfall an.

Die fristlose Kündigung verlangt zwingend einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR. Pflichtverletzungen und andere Unkorrektheiten am Arbeitsplatz bedürfen in der Regel einer vorgängigen Verwarnung, bevor eine fristlose Kündigung ausgesprochen werden darf. Gezieltes Mobbing gegenüber Arbeitskollegen sowie je nach Grad der sexuellen Belästigung, können hingegen in krassen Fällen eine fristlose Entlassung begründen. Bei einer nichtgerechtfertigten fristlosen Entlassung kann sich die Arbeitgeberin mit Strafzahlungen an den entlassenen Arbeitnehmenden in der Höhe von bis zu sechs Monatslöhnen konfrontiert sehen (Art. 337c OR). Häufig ist eine sofortige Freistellung zielführender und für die Arbeitgeberin mit weniger Nachteilen behaftet als eine fristlose Kündigung.

Der nächste Beitrag der Mini-Serie «Arbeitsplatzbezogenes Fehlverhalten» erscheint am 13. Oktober 2021.

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Nicole Maurer

Nicole Maurer ist Rechtsanwältin bei Kellerhals Carrard. Nebenbei ist sie als Dozentin für Arbeitsrecht im Lehrgang Sachbearbeiter Personalwesen tätig.

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Michael Daphinoff

Dr. Michael Daphinoff ist Partner bei Kellerhals Carrard und spezialisiert auf die Parteivertretung in Strafverfahren und auf das Führen von internen Untersuchungen. Er berät in den Bereichen Arbeitsrecht, Compliance und Datenschutz.

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